【實務見解。分享】
⭐️最高行政法院 107 年裁字第 1767 號裁定
📍公投案在行政法上的定性為何？
📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？
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相對人為民國107年11月24日公民投票案第12案（下稱系爭公投案）提案人之領銜人，系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」
抗告人於107年10月24日以中選務字第1073150405號公告（下稱107年10月24日公告）已登載系爭公投案投票日期（即107年11月24日）、投票起止時間、編號、主文、理由書、公民投票權行使範圍及方式，暨行政院提出之意見書。嗣行政院以107年10月29日院臺法字第1070212830號函（下稱行政院107年10月29日函）提出修正意見書，抗告人乃於107年11月2日以中選務字第1073150452號公告（下稱系爭公告）重行公告行政院修正後意見書。相對人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（107年度訴字第1429號公民投票法事件，下稱本案訴訟），並聲請停止執行系爭公告，且抗告人不得將系爭公告登載於107年11月24日公民投票公報（原裁定誤載為「公民投票選舉公報」），經原審裁定准許停止執行，抗告人不服，乃提起本件抗告。
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📍公投案在行政法上的定性為何？
（一） 查系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」為法律立法原則之創制案，因上開提案合於公投法規定，抗告人乃依公投法第10條第7項規定函請行政院提出意見書，嗣行政院提出意見書後，抗告人乃依公投法第17第1項規定，以107年10月24日公告登載系爭公投案之投票日期、投票起止時間、編號、主文、理由書、行政院提出之意見書暨公民投票權行使範圍及方式，而就上開公告之事項對外直接發生法律效果，且系爭公投案如經通過，依公投法第30條第1項第2款規定，即發生行政院應於3個月內研擬相關之法律提案，送立法院審議，立法院應於下一會期休會前完成審議程序之規制性。至107年10月24日公告之相對人雖非特定，然依一般性特徵仍可得確定其範圍，依行政程序法第92條第2項前段規定，應為一般處分。
（二）嗣行政院以107年10月29日函提出修正意見書，抗告人以系爭公告就上開修正意見書予以重行公告，其目的即在取代107年10月24日公告有關行政院針對系爭公投案之意見書，並變更107年10月24日公告之內容，系爭公告自亦為一般處分，而得為行政訴訟法第116條得聲請停止執行之標的。
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📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？
（一）行政訴訟法第116條第4項規定：「行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」依本條項之整體文義，應認本項所定之「應先徵詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應否停止執行為陳述及釋明之機會，尤其聲請停止執行事件，事屬急迫，故此所稱「應先徵詢當事人之意見」，應屬訓示性規定，即行政法院得就事件之整體情形斟酌之，惟行政法院如依聲請人書面陳述及其提出釋明之相關證據審理結果，已初步獲得其聲請符合停止執行要件之高度可能性，為妥善權衡對公益及私益之影響，宜於裁定前，徵詢相對人即行政機關之意見。
（二）查本件原審於作成停止執行系爭公告之裁定前，雖未先徵詢抗告人意見，而未盡妥適，惟本院審理抗告事件，得自行認定事實，（本院100年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），是本院在抗告程序自得斟酌原裁定未經斟酌之事證，然本院審酌抗告人所提出之理由及事證後，仍認定本件停止執行之聲請為有理由，結論並無二致，尚不得因原審未踐行行政訴訟法第116條第4項之程序，即謂該裁定係屬違法。
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