การเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมายการเกิดของกฎหมายนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงการอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมายกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย ดังนี้
1 การอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมาย จะเห็นได้ว่าการที่มนุษย์จะสามารถพัฒนามาจนถึงระบบกฎหมายดังที่ปรากฏ และมีอิทธิพลอยู่ในปัจจุบันทั้งใน ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) นั้นได้ผ่านการเปลี่ยนแปลงทางความคิดทางรูปแบบและโครงสร้างของกฎหมายหลายยุคหลายสมัย ซึ่งพอสรุปอย่างคร่าวๆ ว่ากฎหมายได้ปรากฏตัวขึ้นโดยมีวิวัฒนาการกฎหมายของมนุษย์ เป็น 3 ยุค คือ ยุคกฎหมายชาวบ้าน ยุคกฎหมายของนักกฎหมายและยุคกฎหมายเทคนิค ดังนี้
1.1 ยุคกฎหมายชาวบ้าน
กฎหมายในยุคนี้กฎหมายนั้นค่อยๆก่อตัวขึ้นตามวิถีของคนในสังคม ซึ่งแต่ละคนย่อมมีชีวิต เสรีภาพและการแสวงหาความสุข ซึ่งเกิดขึ้นนับตั้งแต่มนุษย์กำเนิดขึ้นในธรรมชาติ มนุษย์ไม่อาจอยู่ได้อย่างโดดเดี่ยวในธรรมชาติ จึงต้องรวมตัวกันเพื่อแบ่งหน้าที่และช่วยเหลือซึ่งกันและกันทั้งทางตรงและทางอ้อมในปัจจัย 4 ที่จำเป็นแห่งการดำรงชีวิต อันได้แก่ อาหารเพื่อดำรงชีวิต เครื่องนุ่งห่มเพื่อปกป้องร่างกาย ที่อยู่อาศัยเพื่อความปลอดภัยและยารักษาโรคเพื่อรักษาสุขภาพ จากความต้องการปัจจัย 4 นี้เองมนุษย์จึงต้องรวมตัวกัน เพื่อต้องการความมั่นคงปลอดภัยในชีวิติและต้องการอยู่ดีกินดีมีชีวิตที่ดีขึ้น แต่เมื่อมนุษย์อยู่รวมกันในสังคมมากขึ้น ความเห็นแก่ตัวของคนแต่ละคนเกิดจากตัณหาภายในและความเสื่อมถอยแห่งคุณธรรมของคน ก็จะทำให้มนุษย์บางกคนกระทำความผิด เช่น การละเลยไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ของตน การหยิบฉวยสิ่งของอันเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้อื่นโดยไม่มีสิทธิโดยชอบธรรมหรือเจ้าของไม่ยินยอม การพรากลูกผิดเมียเขา การทำร้ายร่างกายและชีวิตของผู้อื่น ฯลฯ ความผิดเหล่านี้เมื่อมีมากขึ้นย่อมจะทำให้ความเป็นอยู่ของมนุษย์โดยส่วนรวมในสังคมวุ่นวายไม่สงบ มนุษย์ส่วนใหญ่จึงจำเป็นต้องอาศัยข้อกำหนดหรือกฎเกณฑ์ข้อบังคับอันเป็นเงื่อนไขข้อตกลงที่ยอมรับร่วมกัน เพื่อให้ทุกคนในสังคมยึดถือปฏิบัติร่วมกัน กฎเกณฑ์ ข้อบังคับที่ว่านี้ค่อยพัฒนาจนเรียกว่า “กฎหมาย” (Law) เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่ปรากฏออกมาในรูปของขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี ซึ่งมีองค์ประกอบ 2 ประการ คือ
1.ต้องประพฤติปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอและเป็นเวลานาน
2.ต้องเป็นที่ยอมรับกันในชุมชนว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง ถ้าไม่ปฏิบัติตามเช่นนั้นก็รู้สึกว่าเป็นสิ่งที่ผิด
1.2 ยุคกฎหมายนักกฎหมาย
ยุคกฎหมายนักกฎหมาย เป็นยุคที่กฎหมายเจริญขึ้นต่อจากยุคแรก ซึ่งยังไม่สามารถแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ต่อมาถึงยุคกฎหมายของนักกฎหมายมองเห็นว่ากฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อีกแบบหนึ่ง ซึ่งแตกต่างจากศีลธรรมและจารีตประเพณี มีกระบวนการพิจารณาและบังคับคดีชุมชน คือ เริ่มจากการปกครองที่เป็นรูปธรรมทำให้ชุมชนกลายเป็นชุมชนที่เจริญมีกระบวนการยุติธรรมอย่างเป็นกิจจะลักษณะ ทำให้มีกฎเกณฑ์เกิดขึ้นใหม่เป็นการเสริมกฎเกณฑ์เก่าที่มีอยู่ในรูปแบบขนบธรรมเนียมประเพณีเพื่อเติมแต่งให้มีรายละเอียด เพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในคดีที่สลับซับซ้อน เมื่อตัดสินคดีไปหลายคดี ข้อที่เคยปฏิบัติในการพิจารณาคดีก็จะมีเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ จนกลายเป็นกฎเกณฑ์ที่เราเรียกว่า “กฎหมายของนักกฎหมาย”
1.3 ยุคกฎหมายเทคนิค
ยุคกฎหมายเทคนิค เมื่อสังคมเจริญขึ้นการติดต่อระหว่างคนในสังคมมีมากขึ้นและใกล้ชิดยิ่งขึ้นซับซ้อนยิ่งขึ้น เครื่องมือ เครื่องใช้ ในการดำรงชีวิตก็มีมากขึ้น ความขัดแย้งในสังคมก็มีมากขึ้น กฎเกณฑ์ที่เป็นขนบธรรมเนียมประเพณีไม่เพียงพอ จึงจำต้องมีกฎเกณฑ์ที่บัญญัติขึ้นมาทันทีเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงกฎหมายเทคนิคเป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นโดยกระบวนการนิติบัญญัติ ที่จะต้องมี 2 ประการคือ
1.เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นทันทีเพื่อวัตถุประสงค์บางประการ ซึ่งเป็นเหตุผลทางเทคนิค
2. เป็นกฎหมายที่เป็นกฎเกณฑ์เหล่านั้นเกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่ก็ได้
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงตัวอย่างยุคกฎหมายเทคนิค เช่น แต่เดิมไม่รถยนต์ในการสัญจรของคนในสังคม มีแต่เทียมเกวียนใช้ในการสัญจรไม่มีความสลับซับซ้อน แต่ตอมาสังคมมีความเจริญก้าวหน้ามีรถยนต์ใช้ในการสัญจรจำเป็นต้องมีกฎหมายขึ้นมาแก้ไขปัญหาการสัญจรของคนในสังคม ก็การออกกฎหมายจราจรขึ้นมาเป็นต้น เป็นต้น
2. แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายจะพบว่ามีแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย 2 แหล่งด้วยกัน คือ แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ดังนี้
2.1 แหล่งที่มาของกฎหมายมหาชนที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ที่องค์กรของรัฐตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและประกาศใช้บังคับแก่ราษฎรมีอยู่หลายรูปแบบ ในกรณีของไทยสามารถจำแนกที่มาของกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีอยู่ 3 ลักษณะใหญ่ๆ คือ ที่มาของรัฐธรรมนูญ ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ และที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
2.1.1 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศ
ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศจะพบว่ามีอยู่ 2 กรณี คือ ในกรณีปกติกับที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีที่ไม่ปกติ ดังนี้
2.1.1.1. ที่มาของกฎหมายสถานะสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีปกติ
โดยทั่วไปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยทั่วโลกถือว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด” รัฐธรรมนูญ (Constitution) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่มี “อำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ” ซึ่งอำนาจการจัดทำรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจที่ควบคู่กับ “อำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ” เพราะถ้าไม่มีผู้จัดให้มีก็ย่อมไม่มีผู้จัดทำ ดังนั้นผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญสามารถแยกประเภทผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญโดยยึดหลักจำนวนและสถานะของผู้จัดทำ ซึ่งอาจจะมาจากการจัดทำบุคคลคนเดียว หรืออาจะมาจากการจัดทำโดยคณะบุคคล หรืออาจจะมาจาการจัดทำโดยสภานิติบัญญัติ หรืออาจจะมาจากการจัดทำโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ เช่น องค์กรที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 คือ สภาร่างรัฐธรรมนูญ โดยผ่านการลงประชามติเมื่อวันที่ 19 สิงหาคม พ.ศ.2550 เป็นต้น
2.1.1.2 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศกรณีที่ไม่ปกติ
ในกรณีที่มีการปฏิวัติหรือรัฐประหารขึ้นคณะปฏิบัติออกประกาศคณะปฏิวัติขึ้นมาปกครองปกครองเทศในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereignty) เช่น ประกาศ คำสั่งต่างๆ ของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.)ย่อมถือได้ว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าการประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2549 ฉบับชั่วคราว เท่ากับว่าประกาศคำสั่งต่างๆของ คปค.มีค่าเสมือนหนึ่งเป็นรัฐธรรมนูญ เพราะสามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้ โดยไม่มีศาลหรือองค์กรใดๆเข้าตรวจสอบได้ เป็นต้น
2.1.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ
ที่มาของระดับกฎหมายบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยการพิจารณาองค์กรหรือสถาบันที่เป็นผู้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับและการพิจารณาจากกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ยอมรับกับกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติยังมีการโต้แย้ง ดังนี้
2.1.2.1 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ โดยพิจารณาจากองค์กรเป็นผู้ตรา คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ
1.กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรนิติบัญญัติ (Legislative) ของไทยประกอบด้วยพระมหากษัตริย์และรัฐสภารวมกัน ซึ่งหมายความว่าพระมหากษัตริย์ และรัฐสภาจะต้องเห็นพ้องต้องกันให้ร่างกฎหมายออกมาใช้บังคับ ประเภทของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ ประมวลกฎหมายและกฎมณเฑียรบาล
1) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (Organic Law) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ที่ออกมาขยายรายละเอียดของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ทางการเมืองการปกครอง ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย อำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายที่สำคัญรองจากรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีความสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญอย่างใกล้ชิด เป็นกฎหมายที่ออกมาขยายเนื้อหารายละเอียดของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็สูญสิ้นไปด้วย
2) พระราชบัญญัติ (Act) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกตามเนื้อความตามรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็ยังคงบังคับใช้อยู่ต่อไป
3) ประมวลกฎหมาย (Code of Law) เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกัน เป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่ อย่างเป็นระบบ เพื่อสะดวกในการศึกษา สำหรับประเทศไทยมีประมวลกฎหมายที่สำคัญที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติ เช่น ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลรัษฎากร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามจะใช้ประมวลกฎหมายใช้บังคับได้นั้นจะต้องมีกฎหมายออกมากำหนดให้ใช้ประมวลกฎหมายนั้นด้วย
4) กฎมณเฑียรบาล (Royal Law) หมายถึง ข้อบังคับที่ว่าด้วยการปกครองภายในพระราชฐาน กฏมนเฑียรบาลนั้นมีมาแต่โบราณแล้ว เป็นกฎหมายส่วนพระองค์พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีต้นกำเนิดมาจากตำราราชประเพณีของพราหมณ์ที่เรียกว่า คัมภีร์มนูธรรมศาสตร์ของอินเดีย ซึ่งได้แก่
(1) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการเสกสมรส แห่งเจ้านายในพระราชวงศ์ พุทธศักราช 2467 และแก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2475
(2) กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พุทธศักราช 2467 ซึ่งในส่วนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ พุทธศักราช 2467 เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์โดยเฉพาะ เมื่อมีพระราชดำริเป็นประการใด ให้คณะองคมนตรีจัดทำร่างกฎมณเฑียรบาลแก้ไขเพิ่มกฎมณเฑียรบาลเดิมขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อมีพระราชวินิจฉัย เมื่อทรงเห็นชอบและทรงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประธานองคมนตรีดำเนินการแจ้งประธานรัฐสภาเพื่อให้ประธานรัฐสภาแจ้งให้รัฐสภาทราบและให้ประธานรัฐสภาลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและเมื่อได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ให้ใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
2.กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ออกโดยฝ่ายบริหาร (Executive) ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเรียกว่า องค์กรบริหารบัญญัติที่สำคัญ คือ
1) พระราชกำหนด (Royal Act) ซึ่งพระราชกำหนด หมายถึง กฎหมายซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายแก่พระองค์ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามพระราชกำหนดประกาศใช้แล้วเมื่อถึงสมัยประชุมนิติบัญญัติจะต้องนำพระราชกำหนดที่ประเทศใช้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาโดยองค์กรนิติบัญญัติ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติผ่านพิจารณาอนุมัติ พระราชกำหนดนั้นจะกลายเป็นพระราชบัญญัติทันที แต่ถ้าพระราชกำหนดนั้นไม่ผ่านการพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นจะตกไป
2) กฎอัยการศึก (Martial Law) ซึ่งกฎอัยการศึกเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎหมายในยามฉุกเฉิน ภาวะไม่ปกติจากเหตุการณ์ต่างๆ ซึ่งแบ่งออกได้ 2 ประเภท คือ ภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายนอกประเทศกับภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายในประเทศ กฎหมายให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎอัยการศึกได้ตามลักษณะและวิธีกรตามกฎหมายว่าด้วยกฎอัยการศึกษา
2.1.2.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง คือ กฎหมายที่ประกาศโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร คือ ประกาศของคณะปฏิวัติ (Announcement of the Revolutionary Council) ที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ ที่ตราออกมาโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารที่ยึดอำนาจการปกครองหรือใช้อำนาจทางนิติบัญญัติออกประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูปขึ้นมาเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองถือว่าอยู่ในกลุ่มกฎหมายที่ตราโดยองค์กรบัญญัติด้วย แต่ก็ยังมีความขัดแย้งในทางวิชาการเป็นอย่างมากในสังคมปัจจุบันของประเทศไทยว่า “ประกาศคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติชอบด้วยกฎหมายหรือไม่” ซึ่งยังมีความเห็นอยู่ 2 กลุ่ม ดังนี้
กลุ่มที่ 1 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะได้มีศาลพิพากษาศาลฎีกา คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รับรองและมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
กลุ่มที่ 2 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะไม่มาจากองค์กรที่มีอำนาจตรากฎหมายที่ได้รับความยินยอมจากประชาชนตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
2.1.3 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรอง (Subordinate legislation) โดยที่กฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ และระดับกฎหมายบัญญัติ ให้อำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ซึ่งมีฐานะ เป็น “กฎ” เนื้อหาของกฎหมายระดับลำดับรองเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อปรับใช้กฎหมายที่ลำดับสูงกว่า เนื่องจากบัญญัติรายละเอียดเหล่านี้ กฎหมายแม่บทไม่สารถทำได้ล่วงหน้าสมบูรณ์เหมาะสมกับสถานการณ์ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา กฎหมายแม่บทได้เพียงแต่กำหนดกรอบไว้เท่านั้น และที่สำคัญกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองไม่สามารถมีเนื้อหาสาระเกินไปกว่าที่ตัวบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจไว้ได้
ในปัจจุบันของประเทศไทย โดยพิจารณาถึงองค์กรผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ผู้เขียนสามารถสรุปออกได้ 2 กลุ่มใหญ่ๆ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร กับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร ดังนี้
2.1.3.1 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร จะแยกอธิบายการออกกฎหมายลำดับรองของแต่ละองค์กร ดังนี้
1.ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหาร ได้แก่
1) พระราชกฤษฎีกา (Royal Decree) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ ทรงอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือ ทรงอาศัยอำนาจตามตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี ซึ่งแสดงว่าการตราพระราชกฤษฎีกาที่เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายบริหารนั้น อาศัยอำนาจได้ 2 ทาง คือ อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ กับอาศัยอำนาจตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญในความเห็นของผู้เขียน ถือว่า เป็นกฎหมายลำดับรอง ดังเช่นพระราชกฤษีกาที่ออกโดยพระราชบัญญัติ แต่จะมีความแตกต่างตรงที่ว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ การกระทำทางการเมืองเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลและคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติที่มีความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา เป็นดุลพินิจฝ่ายบริหารอย่างแท้จริงไม่อยู่ภายใต้ตรวจสอบของอำนาจตุลาการ ส่วนการกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของอำนาจตุลาการ คือ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณี
แต่อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา 230 วรรค 5 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ซึ่งเป็นกฎหมายระดับลำดับรอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 27/2540 ในความเห็นผู้เขียนด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นการสร้างความยุ่งยากในเรื่องของการจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมาย
2) กฎกระทรวง (Ministerial Regulations) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราออกมาใช้บังคับ โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี
3) ประกาศกระทรวง (Ministerial Announce) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ตราออกมาใช้บังคับ
มีข้อพิจารณาเกี่ยวกับกฎกระทรวงและประกาศกระทรวงนั้นต่างก็เป็นอำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นเหมือนกัน แต่ก็มีความแตกต่างกันตรงที่กฎกระทรวงจะประกาศใช้ได้นั้นจำเป็นต้องผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี แต่ประกาศกระทรวงไม่ต้องผ่านการอนุมัติของรัฐมนตรี สามารถประกาศใช้ได้เลย
4) มติคณะรัฐมนตรี (Cabinet) ที่มีสถานะเป็นกฎหมายลำดับรอง มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่วนราชการและข้าราชการถือปฏิบัติเป็นการทั่วไป แม้ไม่มีผลโดยตรง แต่ส่วนราชการต่างๆสามารถนำมติคณะรัฐมนตรีไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงกรณีต่างๆให้เกิดผลทางกฎหมายได้เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายอื่น มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็นกฎ เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 26 กันยายน 2543 ที่เห็นชอบตามมติคณะกรรมการพิจารณาสิทธิพิเศษแก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยด้วยการให้หน่วยงานรัฐวิสาหกิจและหน่วยงานอื่นของรัฐพิจารณาการขอเลขหมายโทรศัพท์ใหม่ขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นต้น
อย่างไรก็ตามยังมีระเบียบที่เป็นกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีได้ เช่น พระราชบัญญัติงบประมาณ พ.ศ.2502 ให้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีสามารถออกระเบียบว่าด้วยเงินทดรองราชการได้ เป็นต้น
2. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่สังกัดฝ่ายบริหาร คือ รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน องค์กรปกครองท้องถิ่นและองค์กรวิชาชีพ ดังนี้
1) ที่มาของกฎหมายระดับรองที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ (Public Enterprise) กฎหมายที่จัดตั้งรัฐวิสาหกิจโดยพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา ได้กำหนดให้รัฐวิสาหกิจสามารถออกกฎระเบียบข้อบังคับภายในองค์กรรัฐวิสาหกิจแต่ละรัฐวิสาหกิจกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ เช่น ระเบียบข้อบังคับของการรถไฟแห่งประเทศไทย เป็นต้น
2).ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์การมหาชน (Public Organization) ซึ่งองค์การมหาชน คือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมาให้อำนาจองค์การมหาชน ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับขององค์การมหาชนถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้ ลักษณะเป็นองค์การมหาชน เช่น ธนาคารแห่งประเทศไทย มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นต้น
3.) ที่มากฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (Local Government) องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นของประเทศไทยในปัจจุบันมีอยู่ 5 รูปแบบ ดังนี้ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล เทศบาล กรุงเทศมหานคร และเมืองพัทยาซึ่งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะมีกฎหมายที่จัดตั้งให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทั้ง 5 รูปแบบ จะบัญญัติมอบหมายให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายขึ้นบังคับกับราษฎรในเขตท้องถิ่นของตนได้ ซึ่งมีชื่อแตกต่างกันออกไปตามชื่อองค์กรที่ตราขึ้น ดังนี้
(1) ข้อบัญญัติจังหวัด เป็นกฎที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด
(2) ข้อบัญญัติตำบล เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนตำบล
(3) เทศบัญญัติ เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยเทศบาล
(4) ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยกรุงเทพมหานคร
(5) ข้อบัญญัติเมืองพัทยา เป็น กฎ ตราขึ้นโดยเมืองพัทยา
ข้อสังเกต กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต่างกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรบริหาร คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นของตน ไม่ได้บังคับทั่วราชอาณาจักรเหมือนกันพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง หรือประกาศกระทรวง
(6). ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยหน่วยงานที่รับมอบหมายให้ใช้อำนาจปกครอง เช่น องค์กรวิชาชีพต่างๆ เช่น สภาทนายความ ที่มีอำนาจออกและเพิกถอนใบอนุญาตว่าความกับทนายความ เป็นต้น กับหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ดำเนินกิจการทางปกครอง ดังนี้ที่ได้รับมอบหมายให้ชอบอำนาจทางปกครอง เช่น สภาสถาบันอุดมศึกษาเอกชนออกกฎระเบียบเกี่ยวกับการศึกษาในสถาบันแห่งนั้น เป็นต้น
2.1.3.2 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร มีอยู่หลายองค์กรด้วยกัน คือ คณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร ศาล องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ องค์กรสังกัดรัฐสภา ดังนี้
1.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยคณะปฏิวัติบางฉบับ ที่มีฐานะบังคับเป็น “กฎ” คือ มีฐานะเป็นกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง เช่น ประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ 33 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549 มีผลบังคับใช้เป็นระเบียบกระทรวง เนื่องจากเป็นบทบัญญัติที่แก้ไขระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการขอพระราชทานเครื่องอิสริยาภรณ์อันเป็นที่เชิดชูยิ่งช้างเผือกและเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันมีเกียรติยศยิ่งมงกุฏไทย พ.ศ.2536 เป็นต้น
2.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล (Court) เช่น
1) กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลยุติธรรม (Judicial Court) เช่น ระเบียบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาว่าด้วยวิธีพิจารณาและวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งในการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ.2550 เป็นต้น
2)กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลปกครอง (Administrative Court) คือ กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติมอบอำนาจให้ศาลปกครองเป็นผู้ออกกฎหมายลำดับรอง ได้แก่ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 และมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีศาลปกครอง พ.ศ.2542 ได้ออกระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 เป็นต้น
3. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ (Organization Under Constitution) เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง อาศัยอำนาจตามความในมาตรา 11และมาตรา 13 และ มาตราแห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ. 2541 และมาตรา16 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา พ.ศ.2541 ออกประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง ผู้อำนวยการการเลือกตั้งประจำเขตและคณะกรรมการเลือกตั้งประจำเขตเลือกตั้ง เป็นต้น
4. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรสังกัดรัฐสภา เช่น กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา เป็นต้น
2.2 แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรของประเทศไทย พิจารณาแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายได้ 2 ลักษณะ คือ กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรที่ในประเทศไทยยอมรับกับกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ที่นักกฎหมายบางคนยอมรับบางคนไม่ยอมรับ คือ คำพิพากษาบรรทัดฐาน ดังนี้
2.2.1 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ มี 2 รูปแบบ ดังนี้
2.2.1.1 กฎหมายประเพณี
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร คือ กฎหมายประเพณี (Customary Law) ซึ่งแยกอธิบาย ดังนี้
1. ประวัติความเป็นมาและวิวัฒนาการของกฎหมายประเพณี คือ เริ่มจากหลักศีลธรรมและเมื่อหลักศีลธรรมได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมานานๆ ก็กลายมาเป็นประเพณีที่สำคัญ ซึ่งสังคมใช้อำนาจส่วนกลางของสังคมเข้าบังคับก็เป็นกฎหมายประเพณี และกฎหมายประเพณีในอดีต ผู้บัญญัติกฎหมายได้นำมาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นจำนวนมาก
2. ความหมายของกฎหมายประเพณี คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่กำหนดแบบแผนความประพฤติของบุคคล ซึ่งเกิดขึ้นจากการที่บุคคลในสังคมประพฤติติดต่อกันมาอย่างสม่ำเสมอซ้ำๆ ซากๆ เป็นเวลาช้านานและบุคคลในสังคมมีความรู้สึกโดยทั่วกันว่ากฎเกณฑ์นั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม
3. องค์ประกอบของกฎหมายประเพณี
1) องค์ประกอบภายนอก (Old Practices) คือ แนวทางปฏิบัติเก่าแก่ดั้งเดิมที่ได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน โดยคนในสังคม จึงเกิดความขลังกลายเป็นแนวปฏิบัติที่สังคมยอมรับและปฏิบัติตาม
2) องค์ประกอบภายใน (Opinio Juris) คือ แนวทางปฏิบัติที่บุคคลรู้สึกถูกต้องสอดคล้องกับความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่อยู่ในจิตใจของตน เพราะฉะนั้นจึงต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตาม แล้วจะมีความรู้สึกผิด ขึ้นมาในจิตใจแม้ไม่มีใครเห็นไม่มีพยานหลักฐาน
4. ประเภทของกฎหมายประเพณี มี 3 ประเภท คือ กฎหมายประเพณีทั่วไป กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่นและกฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ ดังนี้
1) กฎหมายประเพณีทั่วไป คือ เป็นที่รับรู้ของคนทั่วราชอาณาจักร ซึ่งประพฤติปฏิบัติตามเหมือนกันหมด ซึ่งในประเทศไทยยังไม่ปรากฏแน่ชัดมากนัก แต่อาจมีลักษณะที่ใกล้เคียง เช่น ในกรณีนายกรัฐมนตรีรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดไว้ว่าต้องเป็นหัวหน้าพรรคการเมืองที่มีเสียงข้างมากมีสิทธิเป็นนายกรัฐมนตรี เพียงแต่กำหนดว่าต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร เป็นต้น
2) กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่น (Customary Law) คือ เป็นที่รับรู้เฉพาะถิ่น เฉพาะภาค เช่น รวมตัวกันเป็นชุมชนเพื่อเพื่อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น วัฒนธรรมท้องถิ่น ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ที่สามารถออกกฎเกณฑ์กำหนดในท้องถิ่น เช่น กฎเกณฑ์ในการจัดการป่าชุมชน เป็นต้น
3) กฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ (Profesional Customer Law) หรือ กฎหมายแพ่ง เรียกว่า ปกติประเพณีทางการค้า ซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่เกิดขึ้นในวงการอาชีพใดอาชีพหนึ่ง
2.2.1.2 หลักกฎหมายทั่วไป
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ที่เป็นหลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of Law) สามารถอธิบายหลักกฎหมายทั่วไปได้ดังนี้
1. ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไป คือ เป็นหลักการใหญ่ๆ ที่เป็นรากฐานที่อยู่เบื้องหลังบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ซึ่งประกอบกันขึ้นเป็นระบบกฎหมายของประเทศ โดยระบบกฎหมายของประเทศประกอบด้วยกฎเกณฑ์มากมาย ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและทั้งที่เป็นจารีตประเพณี เช่น หลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม หลักความเสมอภาค หลักความได้สัดส่วน เป็นต้น
2. วิธีการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป มีได้หลายวิธี เช่น
1) วิเคราะห์จากบทบัญญัติในกฎหมายลายลักษณ์อักษรในเรื่องเดียวกัน หรือเรื่องที่ใกล้เคียงกันหลายๆ ฉบับหลายๆ มาตรา โดยใช้กระบวนการให้เหตุผลในทางตรรกวิทยาหรือที่เราเรียกว่าอุปนัย (Induction) สกัดจากกฎเกณฑ์เฉพาะมาเป็นกฎหมายทั่วไป ซึ่งเราเรียกว่า หลักเกณฑ์ทั่วไป
2) การค้นหาจากหลักเกณฑ์ที่อาจจะเป็นสุภาษิตกฎหมาย หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายของต่างประเทศมาเทียบเคียงในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรมาบังคับใช้
3) ค้นหาจากมโนธรรมภายในใจของผู้พิจารณาคดี คือ พิจารณาจากมโนธรรมภายในจิตใจของผู้พิพากษาว่าอะไรเป็นธรรมอะไรไม่เป็นธรรม ซึ่งจะมีอยู่ในจิตใจมนุษย์ทุก ๆ คนเหมือนกันหรือใกล้เคียงกันโดยวิธีนี้จะใช้เมื่อการค้นหาวิธีแรกหรือวิธีที่สองไม่สามารถกระทำได้ เนื่องจากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่มีกฎหมายประเพณี
2.2.2 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง
ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง กันอยู่ คือ คำพิพากษาของศาลที่เป็นบรรทัดฐานและความเห็นนักวิชาการ ดังนี้
2.2.2.1 คำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน
“คำพิพากษาของศาล” หมายถึง คำพิพากษาที่มีผลผูกพันเฉพาะคู่ความในคดี และเมื่อพิพากษาเสร็จเป็นอันจบ ส่วนคำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน หมายถึง คำพิพากษาบางฉบับที่มีเหตุผลดี เป็นที่ยอมรับทั้งของคู่ความในคดีและสาธารณชนทั่วไป ซึ่งคำพิพากษาดังกล่าวอาจจะเป็นตัวอธิบายตัวบทกฎหมายที่อ่านเข้าใจยากหรือแปลได้หลายนัย เพราะฉะนั้นจึงเป็นที่รู้จักแพร่หลายของคนในวงการกฎหมาย รวมทั้งผู้พิพากษา ดังนั้นในคดีหลัง ๆ ผู้พิพากษาจึงพิพากษาคดีอย่างเดียวกันให้เป็นไปตามคำพิพากษาฉบับก่อนซึ่งมีเหตุผลดี คำพิพากษาฉบับก่อนก็จะเป็นคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐานมีคำพิพากษาหลัง ๆ เดินตามอีกมากมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนหรือไม่ มีความเห็นเป็น 2 แนวทาง ดังนี้
แนวทางที่ 1 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้ถือคำพิพากษาเป็นแนวทางปฏิบัติ แต่เป็นเพียงความสมัครใจ และเห็นด้วยกับคำพิพากษา จึงตัดสินตามคำพิพากษานั้น ๆ และศาลก็ไม่มีความผูกพันที่จะต้องนำคำพิพากษามาพิพากษากับกรณีที่มีความผูกพันที่จะต้องนำพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกามาพิพากษาคดีในลักษณะที่จะปฏิเสธไม่บังคับใช้พิพากษาไม่ได้
แนวทางที่ 2 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย เพราะการที่มีบุคคลอ้างอิงและปฏิบัติตามด้วยเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง จึงถือได้ว่าเป็นแนวปฏิบัติเก่าแก่ที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมาจนเป็นกฎหมายประเพณี
แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) (ซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของศาลปกครองที่มีใช้อยู่ทั่วโลก) ถือว่าคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครอง เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายปกครอง ซึ่งประเทศไทยได้เดินตามแนวคิดในการสร้างหลักกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ดังเห็นได้จากการวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ในเรื่องของ สัญญาทางปกครอง ที่ตีความขยายสัญญาทางปกครอง คือ “สัญญาทางปกครอง” หมายถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือถ้าไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ แต่มาทำสัญญาแทนในนามรัฐ ซึ่งต้องเป็นสัญญาสัมปทานหรือสัญญาที่คู่สัญญาทำบริการสาธารณะหรือสัญญาที่จัดให้คู่สัญญาจัดทำสิ่งสาธารณูปโภคหรือสัญญาที่คู่สัญญาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญานั้นจะต้องแสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
2.2.2.2 ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นของนักวิชาการ
ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นในทางวิชาการ ก็อาจเป็นที่มาของกฎหมายได้ เนื่องจากทฤษฎีกฎหมายและความเห็นทางวิชาการเกิดจากการที่นักวิชาการพยายามสร้างและอธิบายประเด็นปัญหาต่างๆในทางกฎหมายปกครอง เกิดการผลึกทางความคิดทางกฎหมายปกครอง ทำให้ฝ่ายนิติบัญญัตินำหลักทฤษฎีและความเห็นในทางวิชาการไปแก้หรือสร้างหลักกฎหมาย หรือบางครั้งผู้พิพากษาก็นำหลักทฤษฎีและความเห็นทางวิชาการนำไปตีความกฎหมาย แล้วพัฒนามาเป็นหลักกฎหมาย
3 ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hierarchy of Law)
เมื่อเราทราบถึงที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว เราพบว่ากฎหมายนั้นมีหลายรูปแบบ แต่ละรูปแบบมีศักดิ์ของกฎหมายนั้นแตกต่างกัน บางตำราเรียกลำดับศักดิ์ของกฎหมายว่า “ลำดับชั้นของกฎหมาย” หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ลำดับความสูงต่ำของกฎหมายที่ไม่เท่าเทียมกัน ซึ่งความไม่เท่าเทียมกันของกฎหมายแต่ละฉบับนั้น พิจารณาได้จากองค์กรที่มีอำนาจในการออกกฎหมายต่างกัน เช่น รัฐธรรมนูญออกโดยองค์กรผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติก็ออกโดยรัฐสภา เช่นกัน ในขณะเดียวกันกฎหมายเหล่านี้ก็อาจมอบให้องค์กรอื่นออกกฎหมายได้เช่นเดียวกัน เช่น พระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายในรูปของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวงเพื่อความเหมาะสมบางประการ หรือ พระราชบัญญัติบางฉบับก็ให้อำนาจองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น องค์การบริหารส่วนจังหวัดออกกฎหมายเพื่อใช้ในเขตพื้นที่ องค์การบริหารส่วนจังหวัดรับผิดชอบ เป็นต้น
โดยปกติกฎหมายไทยนั้นส่วนใหญ่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะมีกฎหมายจารีตประเพณีอยู่บ้างแต่ก็น้อยมาก ในบรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหลาย ย่อมมีระดับชั้นต่างกัน ดังนี้
1. รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายแม่บทในการวางระเบียบบริหารประเทศย่อมมีความสำคัญเป็นอันดับหนึ่ง
2. รองลงมาเป็นกฎหมายที่ออกและเห็นชอบของรัฐสภา เรียกว่า “กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ” ได้แก่ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
3. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์กรฝ่ายปกครองที่อยู่ภายฝ่าบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยรัฐวิสาหกิจ ออกโดยองค์การมหาชน ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ออกโดยองค์กรวิชาชีพ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์ฝ่ายปกครองที่มิได้อยู่ใต้สังกัดฝ่ายบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยศาล ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ออกโดยหน่วยงานสังกัดรัฐสภา
บรรณานุกรม
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
จิรศักดิ์ รอดจันทร์ “กฎหมายภาษี : วิเคราะห์เปรียบเทียบข้อดีข้อเสียตามระบบกฎหมายของไทย
และระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ” จุลสารคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ภาค 2/ 2549
จุลกิจ รัตนมาศทิพย์ “ฎีกามหาชน : วาทกรรมว่าด้วยสังคม,กฎหมายและความยุติธรรมใน
ประเทศไทย เล่ม 4 ภาค 3 นิติวิธี” กรุงเทพฯ: บริษัทโรงพิมพ์ล้านคำ จำกัด,2553
เดโช สวนานนท์ “พจนานุกรมศัพท์การเมือง :คู่มือการมีส่วนร่วมของพลเมืองในระบอบ
ประชาธิปไตย” กรุงเทพฯ : บริษัทหน้าต่างสู่โลกกว้าง,2545
นรนิตติ เศรษฐบุตร บรรณาธาร “สารนุกรมการเมืองไทย” กรุงเทพฯ : สำนักงานเลขาธิการสภา
ผู้แทนราษฎร, 2547
ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนาพาณิชย์ “ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547
ปรีดี เกษมทรัพย์ “นิติปรัชญา” พระนคร : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่
2,2531
พรเลิศ สุทธิรักษ์และสิทธิกร ศักดิ์แสง “การมีส่วนรวมทางการเมืองโดยตรงของประชาชน :
กรณีศึกษาเปรียบเทียบการเข้าชื่อเสนอกฎหมายตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540กับ2550” รายงาวิจัยเสนอต่อมหาวิทยาลัยตาปี 2552
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช “เอกสารการสอนชุด วิชา กฎหมายมหาชน” หน่วยที่ 1-7
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช : นนทบุรี, พิมพ์ครั้งที่ 10,2531
มูลนิธิวิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง “ข้อพิจารณาเกี่ยว กฎ” กรุงเทพฯ : มูลนิธิ
วิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง, 2551
วิษณุ เครืองาม “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติบรรณการ, 2530
วิษณุ วรัญญู,ปิยะศาสตร์ ไขว้พันธุ์, เจตน์ สภาวรศีลพร “ตำรากฎหมายปกครองว่าด้วยกฎหมาย
ปกครองทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา,2551
สมยศ เชื้อไทย “คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่งทั่วไปหลักทั่วไป : ความรู้กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 8,2545
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของไทย” วารสารข่าว
กฎหมายใหม่ ปีที่ 5 ฉบับที่ 83 พฤษภาคม 2550
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ปัญหาผู้ตีความตามรัฐธรรมนูญ กรณีพระราชกฤษฎีกาเลือกตั้ง
สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร” วารสารกฎหมายใหม่ วารสารกฎหมายรายเดือน ปีที่ 4 ฉบับที่ 73 กรกฎาคม 2549
อุทัย ศุภนิตย์ “ประมวลศัพท์ในกฎหมายไทยในอดีตและปัจจุบัน เรียงตามตัวอักษร” พระนคร :
สำนักพิมพ์ประกายพรึก,2525
