#周易的刑法教室04
大家好,我是周易。今天我們來講一下過失犯不法構成要件的審查時,同學常常會面臨抉擇之處:究竟要用「客觀注意義務」,還是要用「製造法所不容許風險」(也就是客觀歸責理論的下位概念)來詮釋會比較好呢?
關於此問題,王效文老師近期文章指出,應以前者(客觀注意義務)為斷,理由在於,相較於德國刑法,我國刑法第14條第1項已經針對「應注意」和「能注意」的概念進行規定。詳言之,所謂「應注意」,係指「客觀注意義務」,即一般化的標準,放在不法構成要件審查;而「能注意」則指「主觀注意義務」,放在罪責審查。兩者相呼應,可以合理說明過失犯的成立要件。(註1)
另外,王老師的文章也提到,「客觀注意義務」和「客觀預見可能性」這兩個概念,不能分開審查,兩者具有緊密連結,因為客觀上可否預見,即是從一般人的生活經驗來看,個案應履行客觀注意義務的行為人,於具體情形能否履行客觀注意義務而言。(註2)
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註1:整理並改寫自王效文,過失犯一般化與個別化的標準,月旦法學教室第221期,2021年3月,頁55-57。
註2:整理並改寫自王效文,過失犯一般化與個別化的標準,月旦法學教室第221期,2021年3月,頁54-55。
#圖示的文字是周易老師手寫的😂
主觀注意義務 在 梁律師的執業日記 Facebook 的最佳貼文
今天來分享幾則最高法院具有參考價值的判決~
最高法院108年1月具有參考價值判決
一、108台上172判決(刑事訴訟法)
「依憲法第16條對於人民訴訟權利之保障,在法院作成判決前,任何刑事被告均享有於法院面前表達意見,以影響法院判決結果的聽審請求權。另具有國內法效力之公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款亦規定被告有出庭受審的權利。而刑事訴訟之目的,在於經由程序正義,以實現實體正義,無程序正義,即無實體正義可言。因此,為貫徹對聽審請求權的保障,刑事訴訟法也維護被告於審判期日的在場權,例如,被告缺席審判期日時,原則上不得審判(本法第281條第1項);經合法傳喚之被告,若無正當理由而缺席審判期日,或未經審判長同意而退庭,法院僅能在特定條件下,繼續審判期日,並作成被告缺席判決(本法第294條第3項、第305、306、371條)。否則被告未於審判期日到庭而逕行審判者,其判決當然違背法令(本法第379條第6款)。聽審請求權固然為憲法保障的訴訟權利,惟並未排除被告處分聽審請求權的自由。具體而言,被告若選擇出席審判期日,固然可以藉此避免自己受到不正當的判決,但也必須承擔出席審判期日對於時間、勞力、費用的消耗,甚或罹患重疾的被告必須冒健康或生命的風險,故被告亦可選擇不出庭聽審,惟亦不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序的進行。故刑事訴訟法第371條規定:被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,逕行判決。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭的方式,延滯訴訟的進行。至所謂無正當理由不到庭,係指依社會通常觀念,認為非正當之原因而不到庭者而言。被告有無不到庭的正當理由,解釋上應以可歸責於被告,由被告自行放棄到庭的權利者為限。又被告於審判期日不到庭的理由諸端(如突罹疾病、車禍交通受阻等),有時事出緊急、突然,若確有出於不可歸責於己的原因,縱未事先或及時通知法院,使法院於不知的情狀下為缺席判決,所踐行的程序仍屬違法。」
這則判決在談刑事訴訟法第371條缺席判決之問題,判決見解認為所謂被告無正當理由未到庭者,需限於「可歸責於被告,由被告自行放棄到庭的權利者」,並不以法院必須知悉上開事由為限。
二、107台上3724判決(刑事訴訟法)
「我國社會隨著電腦資訊及網際網路科技之快速發展,利用電腦、網路犯罪已屬常態,而對此形態之犯罪,相關數位證據之蒐集、處理及如何因應,已屬重要課題。一般而言,數位證據具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解(即須透過電腦設備呈現內容)。因有上開特性,數位證據之複製品與原件具真實性及同一性,有相同之效果,惟複製過程仍屬人為操作,且因複製之無差異性與無痕跡性,不能免於作偽、變造,原則上欲以之證明某待證事項,須提出原件供調查,或雖提出複製品,當事人不爭執或經與原件核對證明相符者,得作為證據。然如原件滅失或提出困難,當事人對複製品之真實性有爭執時,非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力。至於能否藉由該複製品,證明確有與其具備同一性之原件存在,並作為被告有無犯罪事實之判斷依據,則屬證據證明力之問題。」
這則判決在談「數位證據」複製品的證據能力,認為數位證據具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解,因此若當事人不爭執複製品,則當然具有證據能力;惟當事人若爭執亦非當然排除證據能力,法院應審查證據取得之過程是否合法及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力。
最高法院108年2月具有參考價值判決
一、107台上1283判決(刑法)
「行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力,即貿然承擔該特定行為,對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴避措施,因而導致結果發生,行為人此種知識與能力之欠缺,於實施該特定行為前既有預見或預見可能性,仍膽敢超越其個人知識及能力而為該特定行為,本身即構成所謂之超越承擔過失,行為人當不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任。洪○汗就維○大樓於申請建造執照、變更建造執照時,就結構分析、設計及建築設計圖之繪製方面,本非其專業,亦不具相當之專業知識與能力,竟為指示繪圖員繪製結構計算書之結構平面草圖、建築設計圖說之柱配筋詳圖、平面圖、結構平面圖之行為,應負超越承擔過失。」
這則判決其實還有談別的,不過我們就來複習一下刑法「超越承擔過失」的概念吧!同學們可以用類似「原因自由行為」的概念來理解,亦即行為人雖於行為時的注意義務無法承擔該過失之責,惟行為人於事前乃基於超越其自身能力的狀態去實施其行為,進而造成法益侵害之結果,即得以其於事前有「超越承擔過失」之情,而仍應負起過失之責。
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請問主觀的過失和主觀的不法所指的是? 用主觀的過失和不法,
暗示了有客觀的過失和不法。他們之間有甚麼差異? 這差異對於
實務判決會有怎樣影響?
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.24.92.17 (臺灣)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/LAW/M.1602882956.A.1D2.html
這似乎是德國耶林區分主觀過錯和客觀過錯的理論?
但是另外有所謂過失判斷的客觀化,這又是怎麼客觀化?
※ 編輯: saltlake (114.24.92.17 臺灣), 10/17/2020 12:31:08
為何用善良人標準或其他標準(普通人或處理自己事務)就"客觀"了?
還是說所謂的客觀化,就是對於應注意能注意而不注意之評價,都不
是根據行為人個人的"應能不",而是根據社會(或者說法官群)通念所
建立的理想標準? 像是能注意的預見或得預見其發生,是指某抽象人
的預見或得預見,而不管行為人本人是否如是。
就民法來說,有些文獻提到前面的主觀過錯(及過失和故意)與客觀過錯(即違法性)
之區分。然後在違法性方面,又提到結果不法(即行為客觀侵害權利)和行為不法(
除客觀行為外尚應論及行為違反義務與否)。
但是這就讓主客觀過錯與結果行為不法的區分混在一起。
※ 編輯: saltlake (114.24.92.17 臺灣), 10/17/2020 14:17:34
這是說過失有客觀化而故意方面仍免不了主觀之考慮?
※ 編輯: saltlake (114.24.92.17 臺灣), 10/17/2020 15:18:07
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