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#月旦民商法雜誌第71期 📌何謂受僱人之「執行職務」？／林更盛（東海大學法律學院教授）
　　
前言：
按民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提。然而，何謂「執行職務」？司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說，而最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的界定標準。
林更盛教授在本文，將嘗試從法規目的及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示，原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。最後，將據此檢討系爭案例的可能情形。
　
✏關鍵詞：執行職務、受僱人、內在關聯、客觀說
　
✏摘要：
民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提，其理由不外乎：受僱人執行職務行為之利益既然歸屬給僱用人，其風險亦應歸由僱用人承擔。而且僱用人既有管控受僱人行為之可能，又常能藉由保險、商品價格分散此風險，法律上對其亦無不可期待之理。特別有爭議的是：若受僱人違反僱用人指示或犯罪行為，是否屬於民法第188條所稱之執行職務？對此，司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說。對此，最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的區分：以系爭詐害行為究竟主要是因私人關係、抑或主要是因公司業務所致？作為界定標準。對此，本文將嘗試從法規目的以及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示；由於在此受僱人所從事之行為、其利益──設若未發生侵權行為時──仍歸給僱用人，僱用人亦能相當程度予以管控以及分散風險，因此原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。本文並將據此檢討系爭案例的可能情形。
　　
✏試讀
🟧最高法院108年度台上字第2195號民事判決
　
一、事實與爭點
本件被害人A與侵權行為人B之母C熟識，因C向A表示B在D人壽公司任職，擅長投資理財，並介紹A與B認識。B自2011年間起，長期出入A之住處招攬銷售保險。A自2011年3月21日開始向B投保D人壽保險契約，約經過1年的時間，A信任B，聽信B可替A代購美金、澳幣、員工商品、國○股票投資獲利、保單改月繳、繳納美元保單之說詞，A自2012年2月17日起交付款項予B，B則自2012年3月起至2013年11月止，按月給付A投資外幣之獲利5,000元及員工才能購買之商品獲利8,000元。此外A另為繳保費，將系爭帳戶之存摺、印章交B保管，B因此為盜領行為。之後A發現B之上述侵權事實，主張D須負民法第188條之僱用人責任；D則以B之行為非為執行職務等作為抗辯。第一、二審判決皆以B之侵害行為是利用職務上給予機會之行為，判決D應與B連帶負損害賠償之責。本件經上訴最高法院，最高法院廢棄原判決，發回更審。主要理由如下。

二、判決理由
「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令其為自己利益所為，固亦應包括在內。惟倘僱用人難以預見及事先防範，為交易之第三人復非僅信賴僱用人之商譽，而係與受僱人先有一般往來，建立相當之信賴關係後，始為爭議之交易行為，是否仍有因保護交易安全之必要，令僱用人負連帶賠償責任，即有商榷之餘地」。……本件A究係因與B之母親C相識，聽信其母C之言，方使B有遂行系爭詐害行為之機會，抑係因購買D人壽公司保險，對B產生信賴，亦對D人壽公司之企業形象極度信任，致B有利用職務之機會行騙，依旨揭說明，攸關D人壽公司是否應負僱用人連帶賠償責任頗鉅，自有先予釐清之必要。

三、後續訴訟
發回更審後的花蓮高分院判決認為：B所為之詐稱代購美金／澳幣、代購員工商品、代購國○股票以及盜領存款，皆非為D執行職務。但B詐稱保單改月繳、詐稱繳納美元保單，是為D執行職務；對此，D須依民法第188條負僱用人責任。
　
🗒全文請見：論受僱人之執行職務──評最高法院108年度台上字第2195號民事判決／林更盛（東海大學法律學院教授），月旦民商法雜誌第71期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2723
　
　
　
　
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【法律一分鐘】誠信原則

作者: 李昱霆律師

誠信原則是民法的帝王條款，條文規定在民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，不過，經過司法實務長久以來的補充與解釋，誠信原則的精神，已深入整部民法，並不僅限於前揭條文。

舉例而言，司法實務藉由誠信原則，推導出「附隨義務」及「權利失效」等概念，前者指債務人對債權人為給付，除清償債務外，尚有保護債權人不因給付而遭受損害，及輔助或維持債權人保有給付利益之義務；後者則指當債權人行使權利的外觀，已足夠使債務人正當信賴其不會主張權利（例如債權人主動告知債務人不會追討債務，且確實長久以來都不追討債務，此時債務人即可能主張正當信賴債權人不會追討債務），則債權人的權利即「失效」，不得再向債務人主張權利。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

【國民法官法】

研擬了許久，終於在日前（109年7月22日）由立法院三讀通過了《國民法官法》，將會在2023年開始施行，以下跟大家一起來看看這部新的法規。

👉🏻什麼是國民法官？國民法官要做什麼？
目的是要增進民眾對司法的瞭解及信賴、也為了反映國民正當的法律感情，在特定的刑事案件由「3位法官及6位國民法官」組成國民法官法庭，共同進行審判。

👉🏻誰可能成為國民法官？
年滿23歲，且在地方法院管轄區域內繼續居住4個月以上的中華民國國民，由直轄市、縣(市)政府每年隨機抽選。
但是還是有一些條件限制，譬如不能被褫奪公權、受監護宣告或者有刑案尚未確定等；也不能是法官、檢察官、律師、法律系教授或是警察、軍人、民代等職業（詳見第13~15條）。所以吉律已經跟國民法官無緣啦～

👉🏻什麼案件會有國民法官參與？
若被起訴的罪名為最輕本刑10年以上有期徒刑罪、或是因故意犯罪而發生死亡結果的案件，除了少年刑事案件與毒品案件以外，將來會有國民法官參與審判。

細看條文可以發現，有許多眉眉角角值得留意！

🎸國民法官表決門檻

魔鬼藏在細節裡，國民法官法中最重要的第83條中規定了表決的門檻，可以分成兩個部分：一個是針對有罪認定，一個是針對科刑（判多久）。

首先，針對有罪的認定要有「包含國民法官及法官雙方意見在內」達三分之二以上的同意才能決定。白話的意思就是，至少需要有6人同意認定為有罪，但是這6票不能全部都是國民法官，至少要包含1票職業法官。

其次，刑度的評議門檻則要以「包含國民法官及法官雙方意見在內」過半數的意見決定。但若是科處死刑，則是要包含雙方意見在內達三分之二以上同意才行。

但是，不像有罪無罪只有兩種選擇，刑度的選擇會比較多，所以若有些人認為要判15年、有些人認為要判12年、10年，每個都沒有超過半數同意，這樣要怎麼認定？所以在第83條就規定，這種情形要以「最不利於被告之意見，順次算入次不利於被告之意見，至達包含國民法官及法官雙方意見在內之過半數意見為止，為評決結果。」

舉例來說，假這9位法官中，有1位認為要判20年、3位認為要判18年、1位認為要判16年、4位認為要判10年。會先從最不利被告的開始算直到累積到過半（且當中要至少有一票是職業法官），這個例子中會以16年為評議結果。

🎸上訴到二審的案件怎麼處理？

原則上國民法官只會在一審時參與審判，如果案件經過上訴，在第92條中規定，關於事實的認定，要原本一審的判決有違背經驗或是論理法則、且顯然影響到判決的時候，第二審法院才能撤銷改判。但是原本國民法官參與時的刑度決定並沒有特別規定，也就是說如果國民法官的判決到了二審被撤銷改判，刑度認定的部分就不拘束二審法院了。

不過，為了避免上到二審依法能撤銷改判時會導致觀感不佳，法規中也有提到「上訴審法院應該要本於國民參與審判制度之宗旨，妥適地行使審查權限」這種宣示性的規定。整體來說，國民法官的目的是為了讓民眾能夠接近瞭解法院審判工作，也期待未來國民法官上路後的實際運作，能夠提升民眾對司法的信賴。