關於 公司法第 23 條第 2 項 要件 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

嗨~大家晚安。今天我們要來談注意義務的觀念。所謂「注意義務（Duty of Care）」，係指公司負責人於經營決策時，必須審慎評估，不應輕忽怠惰而有應注意而不注意之情形。按公司法第23條第1項「公司負責人應盡善良管理人之注意義務」，其所稱善良管理人之注意，指的是誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意。惟此一看法係承襲大陸法系之一貫見解，傾向將善良管理人之注意解釋為抽象輕過失之內涵；然而，注意義務係繼受自美國法，其判斷標準主要以公司負責人於決策過程中是否提出適當之質疑、是否在合理及完整的資訊中進行判斷、是否經充分討論等程序面向觀察。換言之，絕不事後以極高標準來評斷董事是否違反注意義務。

也因此，學者認為應以商業判斷法則來加以衡平權利與義務之關係，以免董事責任過重。所謂「商業判斷法則（the business judgment rule, BJR）」係推定董事已具備以下五項要件，並將初次舉證責任分配給原告，於任一項推定未被推翻之情形下，法院不對該商業決定為實質審查：①涉及商業決策；②無利益衝突；③善盡注意義務；④具善意；⑤無裁量權濫用。換言之，商業判斷法則並非減輕董事實體法上之注意義務，而是減輕程序法上之舉證責任。

又我國是否應採商業判斷法則，實務上仍無定論。但多數學說認為應採擇，理由如下：
1、 為免董事責任過重，應以商業判斷法則加以衡平，使董事敢勇於任事。
2、 商業判斷法則有助於經營效率。

此外，於107年修法後，增訂公司法第193條之1第1項，雖然其立法理由：「為降低並分散董事因錯誤或疏失行為而造成公司及股東重大損害之風險，參考外國立法例，增訂第一項，明定公司得為董事投保責任保險。」惟事實上董監責任保險之主要功能不在避免公司無法受償的風險，而是為了讓董監經理人能安心執行業務，使其能無後顧之憂地為公司創造最大利益。類比之下，BJR之目的在於避免過高的責任風險，導致優秀人才出走。由第193條之1的修法趨勢觀察，未來公司法似應朝採認商業判斷法則之方向前進。

#星期五民商法教室09

法規新訊--公司法修正

親愛的先生/女士：

臺灣立法院於本月14日進一步三讀通過公司法部分條文（另本月13日三讀通過關於董監選舉強制適用累積投票制之規定）之修正條文(下稱「本次修正」)，總統將於近日公佈本次修正之條文全文。因立法院本會期已結束，本年度結束之前應無其他法案或修正案再行完成立法。請參閱本所對本次修正之摘要整理如下。若需進一步細節，歡迎與本所聯繫。

1.會計師之查核報告得於公司設立登記後30日內補送（第7條）：

會計師對公司資本之查核報告書為公司設立登記之必備文件。依修正前之公司登記實務，該查核報告書須於申請公司設立登記時檢送。本次修正則開放於主管機關為公司設立登記後之30日內補送即可。

2. 影子董事被視為公司負責人且負相同責任（第8條）：

依修正前公司法第8條之規定，股份有限公司之負責人為董事、監察人、經理人及其他基於其職務而依公司法定為負責人之人。本次修正擴大負責人之範圍包括公開發行公司之:(1)實質上執行董事職務之人，或(2)實質控制公司之人事、財務或業務經營，而實質指揮董事執行業務之人。該負責人應負與公司法第8條列舉之負責人相同之忠實義務、民事、刑事及行政罰責任。惟本次修正明定台灣政府對其所指派之董事所為之指揮，不適用影子董事之規定。

3. 得申請使用清算中公司之名稱為公司名稱（第26條之2）：

若公司逾十年仍未完成清算程序者，申請人得以該清算中公司之名稱申請登記為其公司名稱。

4.負責人違反忠實義務所得利益之歸入權（第23條）：

修正前公司法第23條規定公司之負責人應對公司負忠實義務，如有違反致公司受有損害者，應負損害賠償責任。惟過去就該損害賠償責任是否包括該等負責人違反忠實義務所生之所得，向有爭議；本次修正即在損害賠償請求權之外另定公司之歸入權，故公司得於董事為違反忠實義務之行為而產生所得後一年內，請求將該所得歸入公司。

5.除一人公司外，政府或法人股東不得由其代表人同時當選董事及監察人（第27條）：

修正前公司法第27條第2項文意並未禁止法人或政府股東之複數代表人同時當選為董事及監察人。本次修正則明文禁止政府或法人股東之複數代表人同時分別當選該二種職位。

6.行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）得要求股東會會議行電子式投票（第177條之1）：

依據修正前公司法第177條之1之規定，股東會得採用書面或電子方式進行表決，本次修正授權金管會得考量公司規模、股東人數、公司結構以及其他必要情況後，要求公司應採行電子式投票。

7.於董事或監察人任期屆滿前全體改選者，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席（第199條之1）：

修正前公司法之規定並未明定此種改選全體董事/監察人之定足數要件及決議方法，故就全體改選應採普通決議或特別決議，向有爭議（因解任董事/監察人須以特別決議為之，但於任期中改選全體董事/監察人並未明定為特別決議事項）為避免爭議，本次修正明定改選全體董事/監察人應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，並依公司法第198條之規定，採行累積投票制改選之。

8.董事應說明其於董事會議特定事項之利害關係（第206條）：

若董事於董事會議討論之任何事項有自身之利害關係，其應於當次董事會議中說明其自身利害關係之重要內容。

9.公司得將法定盈餘公積及資本公積以現金方式發還予股東(第232條、第241條)

依修正前公司法第241條，公司無虧損者，得依法定決議方法，將法定盈餘公積及因溢價發行股票所得之溢額與受領贈與所得而生之資本公積之全部或一部撥充資本，並按股東原有股份之比例發給新股。另依第232條，若公司無盈餘，僅得在法定盈餘公積達實收資本額50%時，就超過實收資本50%的部份，派充股息及紅利。本次修正刪除無盈餘時得以法定盈餘公積派充股息紅利之規定（即回歸無盈餘時不得分派股息及紅利之原則），惟就法定盈餘公積超過實收資本額25%之部分，允許以新股或現金之方式發給股東；亦即本次修正係將發還法定盈餘公積及分派股息及紅利二事分別明定，以避免疑義。

10.新修正公司法放寬發行無擔保公司債之限制(第249條)

依修正前公司法，對於公司前已發行公司債或其他債務而曾有違約或遲延支付本息之事實者，即便債務已了結，亦不得發行無擔保公司債。本次修正則放寬為自債務了結之日起三年後即可再行發行無擔保公司債。

11.公司選舉董事監察人須採累積投票制(第198條)

本次修正後董事之選任僅可採累積投票制，且公司不得以章程之規定排除適用。此限制於監察人之選任時亦適用之。於累積投票制下，每一股份有與應選出董事或監察人人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者當選為董事或監察人。