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#月旦法學教室 第226期(2021,8)
本期有兩篇刑事大法庭選輯與整理介紹。由於大法庭設置的主要目的在於統一有爭議的法律見解，以追求裁判一致性。因此每一個大法庭的裁定都舉足輕重，動見觀瞻。首先是常見的經濟犯罪議題，有關於內線交易直接利得的計算問題。最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定內容分別探討了有關內線交易罪中，因犯罪獲取之財物或財產上利益應如何計算？以及得否扣除犯罪過程中，所支付之成本。其次，最高法院109年度台上字第3426號刑事裁定，主要在處理審判及上訴不可分的重要議題。細言之，檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其中一部分罪名於一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴。則該不另為無罪諭知的部分，是否為第三審審判的範圍？換言之，不另為無罪諭知的部分，是否判決確定。此亦為審判實務常見的爭議問題。當然對於被告權益的影響亦甚鉅。

　　另外有新的連載刊登，主題為即將於2023年1月正式上路的「國民法官法」。本刊特別邀請對於此程序法非常熟稔的林裕順老師，就國民法官法的重要條文，以及在先前模擬法庭過程中，所發生的可能問題。同時林老師也將參考日本人民參審裁判員的經驗，來補充說明我國將來實施後的借鏡。本連載預計採隔月刊登方式，共有4講。敬請讀者期待！

📕本期目錄
【法學教室】
🎯擎天崗水牛案國賠事件／林明鏘

🎯公務員之表現自由與行政中立／李仁淼

🎯因不可抗力而無法施工是否免計逾期違約金／謝哲勝

🎯背信妄利──主體不能之可罰性／蔡聖偉

🎯醫師依法所開立「診斷證明書」之證據能力／陳文貴

🎯表決權拘束契約在企業併購之運用／王志誠

🎯載貨證券準據法約款之效力──最高法院108年度台上大字第980號裁定／蔡華凱

【特別連載】
🔸行政法研究室：第二講
行政法上之狀態責任與法律不溯及既往原則（下）──行政法上責任與義務的關聯與體系／李建良
🗣️關連影音：http://qr.angle.tw/6wt

🔸經濟刑法：第三講
租稅刑法（上）／柯格鐘

🔸國民法官：第一講
人民參審與無罪推定／林裕順

【實務選編】
🔸公法類

🔸民事法類／曾品傑

🔸刑事法類

【大法庭選輯】
ℹ內線交易直接利得之計算

ℹ偽造有價證券

【時事直擊】
🔸獵槍X野生動物X原住民文化權──釋字第803號解釋

🔸量販店收取新店贊助費──淺談公平交易法顯失公平行為

📕完整介紹：http://qr.angle.tw/ypb

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護航不當競爭 破壞公共利益
立委收賄 不只開法治倒車

顏廷棟／銘傳大學財金法律系教授（台北市）

台北地檢署偵辦立委涉嫌收千萬賄款案，統領百貨總經理翁華利（左）兩百萬交保。記者曾原信／攝影

近日震撼社會的新聞議題，除李前總統逝世外，就是多名立委遭檢調搜索的消息。李前總統號稱民主先生，奠定台灣近代民主政治發展里程碑；但民主運動必須以法治為礎石，二者乃現代化國家不可偏廢的要素。

遺憾的是，報載檢調人員懷疑多名立委收賄，施壓經濟部官員修法，協助李姓企業家爭奪ＳＯＧＯ企業經營權。如若傳聞調查屬實，立委收賄修法，以護航行賄者在商場的巧取豪奪，本案不啻對我國法治社會的一大創傷。

近年來，有關公司經營權紛爭案件，甚囂塵上。例如，最近深受社會矚目的大同公司股東會董事改選爭議，公司派與市場派股東水火不容，甚至引來主管機關金管會、經濟部的介入處理。事實上，公司法在二○一七年已增修第一七三之一條、一九二之一條等規定（俗稱「大同條款」），許可半數股權股東自行召集股東臨時會、提出董事候選人名單，改選董事。不過，大同公司派股東透過企業併購法操作，終究無法避免此次股東會改選董事的爭議。

公司經營權爭奪，除了攸關企業主或股東的私人利益外，更應受到關注的，是公司間取得經營權的企業併購，可能影響市場競爭秩序的公共利益問題。具體而言，去年底，國內半導體通路商大聯大公司公開收購文曄公司卅％股權，雖然未達公平交易法第十條第二款取得三分之一股權的結合門檻規定，但有無可能構成第五款的間接控制經營權，或人事任免的結合要件？由於規定未臻明確，引來輿論正反兩面對立的見解。

另外爭議案件為，二○○九年二月，國內速食麵大廠統一公司取得維力公司半數董事、監察人席次，但未事先向公平會提出結合申報而遭處罰。未料，嗣後行政法院引用公司法三六之三條關係企業規定，認為本案取得董監席次未達「半數以上」，毋庸提出結合申報，因此撤銷公平會處分。

觀察國外管制企業結合的立法例，通常設有取得十％、廿五％、五十％等不同股權比例的進階式審查標準，避免類似我國現行以單一股權比例的僵化管制模式。再者，有關「半數」或「半數以上」應否提出結合申報爭議，實務運作應該重新檢討公平交易法維護市場競爭，與公司法維護股東權益之立法目的是否相同？兩者管制原理，不應混為一談。

最後要強調的是，本案後續觀察立委是否構成收賄犯罪的同時，我們更應關心現行企業結合的相關法律，仍有檢討改善的空間，執法機關也要辨別市場競爭秩序與公司經營權爭議間的公共利益與私益的差異。

非法律系怎麼準備法律考科？

不管是什麼法律考科，無論是憲法、行政法、民法、刑法、民事訴訟法、公平交易法等，如果考生學習目的在於考上國家考試，最基礎的工作就是理解基本內涵，以及可以從實例或題目想到涉及的爭點與法條。然而，不少人以為準備法律考科，就是背誦相關學說，忽略最基本的法條。

我在非法律系（例如企管、會計、財政系）開設法律科目時，都會要求學生做法律個案報告，個案報告的架構是案例事實、涉及爭點、法律分析與結論，期望學生經由個案深刻思考法律問題。在做個案報告之前，我會給學生學習法律的建議如下：

第一，法條是基本。務必懂得如何解釋法條文字，以及這個法條可以適用於在什麼情況。第二，必須知道法院與主管機關怎麼說。畢竟有法律爭議，最終必須告上法院請法官裁判，當然必須知道法院的見解為何。而每個法律通常都有主管機關，也必須知道主管機關怎麼說。例如公司法的經濟部、證券交易法的金管會、公平交易法的公平交易委員會等。第三，爭議問題的學說見解。如果這個法條有重要爭議問題，除了法院與主管機關見解外，學者也會有看法，至少必須知道多數學者怎麼說。

以司法官與律師考試為例，考選部公布「108年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點」。評分要點有「閱卷委員的話」，可以從中得出準備國家考試的重點與驗證上述學習法律的建議。

參照憲法與行政法閱卷委員的話，閱卷委員提到：「考質詢權，是本題的基本分，整體回答情形相對也比較好。但有些應考人的基本概念很不清楚，無法區別院會質詢和委員會質詢，誤將有關院會質詢的規定引為依據。」這段話我們可以知道，法律考科作答，最基本的就是必須清楚引用法條，例如這題考憲法質詢權，須寫出憲法第67條第2項規定。

憲法與行政法閱卷委員也提到：「多數應考人對於相關解釋均不夠熟，能夠正確引用相關解釋的，並不多見。特別是有關調閱權的程序（經院會或委員會決議）、範圍（正本、影本之異同）等細膩的考點，多數應考人完全沒有相關的問題意識。」由此可知，法律的學習，還必須知道法院與主管機關怎麼說。以憲法與行政法來說，一定要掌握大法官會議解釋，才能贏過多數考生。

#國家考試這條路
#寫給這學期修商事法的的同學