「我的性別我決定,我的身體我作主!」
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3 年前,跨性別者小 E 向戶政事務所要求,希望能將身分證上的性別從男改為女,但卻因為缺乏「摘除器官手術完成診斷書」,而遭到戶政單位拒絕。不過,在昨天出爐的訴訟結果中,台北高等行政法院基於 #憲法保障的性別自主權,以及 #法院的事實調查 等理由,判決跨性別者小 E 全面勝訴。
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看到這樣的判決結果,讓我非常感動,在 台灣伴侶權益推動聯盟 律師們的努力之下,讓台灣的性別平等道路上,再度走到了另一個里程碑!
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就像辯護律師所說的,法官在做出這樣歷史性的判決時,需要非常大的勇氣,許多憲法保障的基本權利,卻都因法律缺乏或行政部門怠惰,導致在現實生活中不被落實跟保障;這樣的判決,明確認定了內政部要求跨性別者變更性別要強制動手術,是違憲的、缺乏法律授權;要求手術,也不符合比例原則跟平等原則。
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#違憲的函示duck不必
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這份判決反映出的另一個問題就是,內政部在 2008 年頒布的函釋大有問題!判決書中提到,這項函釋違反了法律保留原則、平等原則、比例原則等,法官更直言,「沒有合憲的行政規定,沒有遵循的必要」!
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綜觀國際,2017 年歐洲人權法院就認定,法國要求以手術作為變更性別的要件,已違反了歐洲人權公約的規定;世界上也已有 30 個國家,包括美國、英國、加拿大、法國、德國等,早就將手術從變更性別的條件中移除。
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反觀台灣,當國際間都在檢討改進跨性別者的換證規定時,內政部卻自顧自地沿用 2008 年的函示,對於民間團體長期的訴求、社會大眾對多元性別態度的轉變,毫無反應,甚至,變相成了跨性別族群身上的沈重枷鎖。
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今早伴侶盟的記者會中,律師沈痛呼籲:「本案是個敲門磚,贏得指標性的勝利,但是如果內政部像跨國同婚一樣不願變更違憲函示,一個個當事人就必須透過一件件訴訟爭取權益,只是無端浪費司法資源。」
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我也要在此呼籲內政部,請重視本次判決,撤回這則違憲函示,讓跨性別者獲得合理對待!
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#迎接友善日常
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其實,在這樣的判決新聞出來之後,引來了許多不是那麼友善的言論,這些語言,其實都是來自於對跨性別族群的不理解,當事人小 E 也因為這樣的壓力,而無法親自站在鏡頭前。
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但她透過文字傳達的心聲,值得你我重視:
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「在跨性別的過程中,我們一直在尋求溝通、接納,這次的判決結果,幫助了像我這樣的人,在未來還沒有動手術,或在動手術的計畫時,走得更順利。希望可以藉此消除大眾的偏見,希望跨性別者不要在群體中,再度成為被另眼相看的人。」
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先天性徵與性別認同是兩件事,不應強制綑綁。這次的判決結果,是跨性別者爭取權益的里程碑,希望共同生活在這片土地上的你我,都能不吝惜聲援的聲音,一起努力,直到每位跨性別者、每個人,都能不被另眼相看為止。
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期盼在未來,台灣可以不只是亞洲同志的燈塔,更能成為亞洲跨性別者的燈塔。
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讓友善,成為日常。
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最後,再次恭喜小 E 可以拿著判決書到戶政事務所,加入女性同胞的行列!
函釋函示 在 元照出版 Facebook 的精選貼文
📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款/謝定亞(中央大學營建管理研究所教授) #月旦法學雜誌第316期
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境,深入探討公共工程契約中,不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心,詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容,解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境,再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果,佐以比較FIDIC國際工程範本,內容充實,值得讀者細讀。
✏關鍵詞:不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
✏摘要:
行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊,於2020年3月6日針對履約中政府採購案件,提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示,可大致歸納公共工程因應疫情之重點,包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工,及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容,比較相關採購契約範本約款,以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點,並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度,檢討相關配套措施,並提出具體建議供各界參考。
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
檢視工程採購契約範本,其中「不可抗力」字眼共出現11次,集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行;就本文之角度而言,最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款,後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容;比較工程採購契約範本(下稱「契約範本」)第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事,可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類,仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準;而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合,則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外,由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」,則上表中第17條第5款相異之事由,因多屬人為因素造成,故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時,究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由,值得另外推敲。
綜合前述,工程會函示內容,大致可歸納如下:
一、就延長履約期限部分:廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由,依據第7條第3款主張延長履約期限;
二、就停工部分:延長履約期限之依據同上;倘因疫情衝擊停工而不能履約者,得主張免除契約責任;倘停工達一定期間,有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分:依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言,共有四個準則,即該例外事件或狀況:a.已超出一方當事人之控制;b.該方當事人於訂約前無法合理慮及;c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服;d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事:(1)戰爭、敵對行為(不論宣戰與否)、入侵、外敵行動;(2)叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰;(3)暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業;(4)與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染;及(5)自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定,若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及/或受有損失者,承包商有權依據第20.1條之規定,向業主請求工期展延及/或費用。
相較於FIDIC第19條,工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛,例如納入意外性質事由:「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」;與政府行為相關事由:「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上,顯然較為明確,亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
🟧工期衝擊之舉證
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條,廠商之工期因而受衝擊時,應證明「有下列情形之一(且非可歸責於廠商),致影響進度網圖要徑作業之進行」,即舉證:一、非可歸責於廠商;二、已影響網圖要徑。相對的,機關就廠商之可歸責性問題,亦須確認廠商已「善盡管理責任」,且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
參考工程會函示內容,廠商倘未能依時履約者,廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件,機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上,廠商仍有幾項舉證障礙必須克服,分述如下……
🗒全文請見:公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心,謝定亞(中央大學營建管理研究所教授),月旦法學雜誌第316期
📕本期目錄:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
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函釋函示 在 Facebook 的最佳貼文
「薪資依法直接給予,紓困補助不應抵扣」記者會2021-08-03
時代力量立法院黨團於今(3)日舉行「薪資依法直接給予,紓困補助不應抵扣」記者會,針對勞工紓困補助遭雇主以薪資名義抵扣的爭議,呼籲行政機關應積極透過修改辦法須知或直接函釋公告,明令禁止雇主抵扣,以確保勞工紓困補助全額轉發,並保障疫情期間勞工依法應有的薪資收入。
#勞工紓困補助遭抵扣
#轉請其他方案也遭拒
黨團總召邱顯智委員首先指出,自從疫情升級三級以來,許多行業受到中央政府勒令停業,導致許多勞工收入驟減、收入甚至不到基本工資。因此,文化部提出了紓困補助方案,提供業者一次性的停業補貼,以及勞工一次性薪資補貼 3 萬元,再加上就業安定基金生活補助 1 萬元。其中補助勞工的 3 萬加 1 萬,是透過業者轉交給勞工。然而,我們收到許多電影院員工的投訴,表示業者以「5 到 7 月發放的工資」抵扣紓困補助,導致許多勞工根本無法領到足額補助。甚至,領不到補助的勞工只好轉而申請勞動部的全時受僱勞工生活補貼,卻因為業者有申請文化部補助,而被勞動部以不能重複補助為由拒絕。
針對這個狀況,文化部向時力黨團表示,文化部只處理業者是否將補助轉交給勞工,但是否能抵扣工資,則不是文化部權責能處理的問題。邱顯智委員指出,給勞工的紓困補貼是國家與勞工間的授益性行政處分,現在居然出現業者,作為委託私人行使公權力的授與代理權人,藉由薪資等名目將紓困補助扣除,這樣的狀況下,政府如果不主動查緝處理,法治國家給勞工的保障將蕩然無存。
#薪資歸薪資補助歸補助
#紓困補助與薪資均應全額給付
幹事長王婉諭委員接著表示,有關於紓困補助金額是否可以用薪資抵扣的問題,時力黨團認為薪資是不能抵扣的,必須全額給付給勞工。《勞動基準法》第 22 條即明訂工資應全額給付給勞工,從勞動法的角度分析,由於月薪制勞工的日薪是以月薪除以 30 作為計算標準,也就是說,每日薪資都是平均後的薪資,不是只有上班日才有薪資,即便處於停業狀態,雇主也應該照實給付假日工資,對此勞動部也早有函釋。
也因為本次受影響勒令停業的是平常上班日,並不影響到原本的週休二日,因此假日有工作,薪資仍然要給付;而除了假日工資之外,業者為營運場館所需的清潔,也有可能要求勞工來上班,因此在停業期間被雇主要求上班的勞工的薪資仍然也仍應依法給付。但雇主領了本應轉發給勞工的 4 萬元,最後卻說要抵扣薪資,這個說法完全不合理。
王婉諭委員指出,補助之所以不能抵扣薪資,是因為依據「文化部紓困振興辦法」第 5 條規定,3 萬元的薪資補貼以及 1 萬元的就業安定補貼,都是屬於政府發給的補助性質,業者僅僅只是代替文化部為給付,與原本的工資無關,因此,業者不能用代為給付的「補助」性質來抵扣「薪資」。所以業者應該要以原本的假日工資,加上停業出勤日薪資,再加上 4 萬塊的薪資補貼,才是勞工應該拿到的所得,不能夠任由雇主抵扣。
退一步來說,即便文化部認為上述的 3 萬元是含在雇主給與勞工的薪資得以抵扣,那為何就連「就業安定基金的 1 萬元生活補助」也可以抵扣?難道就業安定基金的生活補助也是屬於薪資補助的範圍嗎?
此外,比較其他部會的方案,財政部和金管會也有明確規定:紓困補助不扣所得稅、不能強制執行、銀行也不得抵消或扣押民眾領取的紓困補助款,但在文化部的方案中,原本只負責轉發的雇主,卻能以薪資等名義抵扣?
時力黨團主張,讓薪資歸薪資,補助歸補助,文化部應通知受補助業者不得抵扣薪資,並肩負查核業者未全額給付工資的責任,才能真正補助到被中央勒令停業而受疫情影響的勞工實際所需。
#國發會認同不應抵扣
#行政院建議可修改須知
邱顯智委員接著表示,紓困補助款應是授益行政處分的津貼,雇主轉發卻扣掉?文化部是否可以比照財政部和金管會有公告函示?
現場文化部林宏義司長則重申目前的核銷機制,是能確認勞工有領取四萬元補助,然而補助是否能抵扣,因為是各部會一體適用的,包括文化部、經濟部等部會,相關函釋不應單獨由文化部來做。
而勞動部則未正面回應「薪資扣抵補助」機制是否合理,僅回應各部會的補助設計中分別有給業主與勞工的補助,勞動部尊重各部會的補助機制。而薪資部分,勞動部則表示強制停業期間,平日有出勤要給工資,沒出勤工資由雙方議定,至於例休假工資則一定要照給,沒給也會處罰。
而紓困補助的綜合規劃機關國發會,則表示行政院已經有針對政府勒令停業的企業發給補助,因此給勞工的部分就應給勞工,不應該扣抵,至於國發會是否要發一個跨部會的統一函釋明令禁止雇主轉發紓困補助時抵扣,則會再和國發會內部討論。行政院則建議,既然紓困補貼是各部會一體適用,財政部與金管會等機關是以須知來規定,應責成文化部修改須知說不能扣抵。
#政府主動稽查
#重新檢討轉發機制
黨團副總召陳椒華委員表示,這是一個整體的問題,部會如果不把工資抵扣的認定視為部會權責,認為僅處理業者是否將補助金額轉交給勞工,那勞工恐將面臨實質上沒領到足額紓困補助金,而當向其他部會申請補助時,又會因重複申請而被拒絕。因此,在後續紓困規劃上,政府如果還會發放紓困補助,建議改成直接發給勞工。
陳椒華委員也再次強調,正因紓困補助採用雇主轉發的形式,才會導致這樣的問題。對於政府來說,由雇主轉發方便又快速,但對於勞工而言,實際上領不到紓困補助是生計問題。但當爭議發生時,政府如果又主張這是勞資之間的問題無法介入,等於讓勞工求助無門。
此外,陳椒華委員也建議,政府應正視勞工在疫情環境下,會面臨到工作與生計延續的壓力,因此更應由政府主動稽查紓困補助發放情形,並積極認定紓困補助不得以薪資名義抵扣,而應全額轉發的問題,以協助勞工度過疫情難關。因此,時代力量黨團再次呼籲政府,應盡速啟動跨部會稽查行動,並改變請領撥款機制,確保勞工能實際領到紓困補助金。
最後,邱顯智委員表示,希望行政機關無論是修改辦法須知或函釋公告的方式,期盼相關部會能盡速處理並杜絕扣抵狀況,並表示雇主轉發給勞工此一發放補助的機制有很大的道德風險,即使有事後起訴機制,亦無法解決勞工的燃眉之急,因此,時力黨團呼籲政府各部會應集思廣益,思考是否有比雇主轉發更好的補助發放機制,以應用在日後的紓困。
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本日出席發言官員名單:
行政院:教育科學文化處王欄蓁參議
文化部:綜合規劃司林宏義司長
勞動部:勞動條件及就業平等司蔡瑩潔科長
國發會:簡劭騏專員
函釋函示 在 康居地政士事務所- 行政函令(解釋函)是法律嗎?... - Facebook 的推薦與評價
二、行政函釋只對機關內部產生規範效力,並不直接對外法生法規範效力,所以解釋令的性質屬於行政程序法第一五九條的行政規則。 行政函令並不是法律,解釋函令屬於行政 ... ... <看更多>