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【最新裁判時報－大法庭108台上大3563裁定－想像競合犯一部自首，一部非自首，有無刑法第62條自首減刑之適用？】
❓問題緣起：
本則大法庭裁定討論一行為而觸犯輕罪及重罪，輕罪不符合自首規定，重罪符合自首規定，想像競合犯從一重罪處斷後，有無刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。
[例]駱克同時持有制式手槍及非制式子彈，將非制式子彈藏放在家中，制式手槍藏放在深山工寮內，警方根據線報得知駱克將子彈藏放在家中，聲請取得搜索票後，在駱克家中查獲子彈，駱克於搜索時向警方供出另持有制式手槍，並配合警方至深山工寮起獲該槍枝。
[解]駱克持有非制式子彈部分，構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條（下稱槍砲條例）第4項的持有子彈罪；持有手槍部分，構成槍砲條例第8條第4項的持有槍枝罪，2罪均為繼續犯，因此同時持有槍枝及子彈，為想像競合犯，從一重之持有槍枝罪處斷。駱克雖然對於持有槍枝罪符合自首規定，但是持有子彈罪不符合自首規定，實務以往依循73年第2次刑庭決議認為無自首之效力。本此大法庭推翻以往實務見解，認為仍有刑§62前段減刑規定之適用。詳細解析👉https://reurl.cc/L3A3ZX
又有一則新的最高法院刑事大法庭裁定作成囉!
最高法院108台上大3563裁定
本件是關於想像競合犯裁判上一罪中，若輕罪部分遭查獲後，行為人自承重罪部分，且該重罪確實符合自首要件時，是否得依刑法第62條減輕其刑。
最高法院過去曾作出73年第2次刑庭會議決議採取否定說看法，其後延續此見解，於最高法院判決中多採取相同意見，時至事前有最高法院法官認應採取不同意見，提案至大法庭，今作出108台上大3563裁定，認為想像競合犯之裁判上一罪，各罪部分是否適用第62條自首條款予以減刑，仍需分別認定之，不可一概而論。
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參考資料
最高法院73年第2次刑庭會議決議：
提案：犯人因案被發覺獲案，以後於檢察官或司法警察官訊問中陳述連續犯其餘行為或牽連犯他罪，是否有自首之效力?討論意見採甲說
甲說：裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。
最高法院108台上3462判決：刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關公務員發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉或依據相當事證合理懷疑其犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。又具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後，行為人始就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行者，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。
https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-199054-acf4e-1.html
爭點：對「預防性措施」主張正當防衛的可能性
一、防衛情狀之討論
學說認為，由於刑法第23條本文係規定「『現在』不法侵害」，故須等到現在不法侵害來臨時，才能對之主張正當防衛，否則仍是對於「將來」的侵害進行防衛，無法主張正當防衛阻卻違法。（註1）
例如：甲怕竊賊侵入家中行竊，為防竊賊，而在家中圍牆上擺滿尖銳的碎玻璃。本例中，只有當竊賊欲翻越圍牆潛入甲家中行竊時割傷手腳，此時才能認定「現在不法侵害」已出現，甲預先設置的防護措施才可對之主張正當防衛。
二、防衛行為之討論
近年最高法院認為，防衛行為毋需先履行迴避義務（退避義務），始屬不過當之防衛行為。原因在於，正當防衛之法理基礎包含「維護法秩序原則」，係以正對不正表彰防衛者實施防衛行為的合法性，故於防衛行為必要性的認定上，不應如緊急避難一般，要求防衛者須先行迴避，才能發動反擊行為。參最高法院108年度台上字第62號判決：「按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」
基此，縱使防衛者是預先裝置機關以防小偷來襲，只要防衛手段是最小侵害的手段（此稱為「最溫和手段原則」），而主觀上基於防衛意思為之，即可主張正當防衛阻卻違法。（註2）
註1：林書楷，刑法總則，2018年10月四版，頁131。
註2：林書楷，刑法總則，2018年10月四版，頁132。
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