刑法第165條湮滅刑事被告案件證據罪也有一陣子沒考了,幫同學們整理涉及本條的幾個考點:
1、單獨與多數涉案問題,對於關係「他人」之影響(註1)
如果行為人單獨涉案,即以行為人自己是否涉案為標準;如果有複數行為人參與(無論是正犯或共犯),處理上必須遵守「僅關係他人」刑事被告案件的證據,換言之,只要跟自己有關,此時立法者即認定行為人欠缺期待可能性,符合自我庇護而不罰。
然而,在犯罪參與時,行為人甲為了避免自己受刑事訴追,經由湮滅自己刑事證據的行為而湮滅其他共犯的證據時,甲能否排除湮滅刑事證據罪的刑責?
解釋上,只要呈現犯罪參與的結構,無論是何人的刑事被告證據,都是「自己」的刑事被告證據,與他人無關,這也是從自我庇護的想法推出的結論。
早期實務反而從刑法第167條的反面解釋,而得出共犯不罰的結論,但其實是訴諸自我庇護不罰即可。最高法院25年度上字第4435號判例(已停止適用):「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據,必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件,否則縱與其他共犯有關,亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定,則共犯為其本人之利益而犯時,並不包含在內,自可得當然之解釋。」
2、何謂「刑事被告案件」?
本罪「刑事被告案件」所指涉的範圍有多廣?從程序法的角度觀之,實務向來以「偵查」時點作為區分時點,倘若尚未開始偵查,即無刑事被告案件可言 (參刑事訴訟法第228條第1項規定)。
■ 最高法院94年度台非字第53號判決
刑法第一百六十五條所謂「刑事被告案件」,指因告訴、告發、自首等情形,而開始偵查以後之案件。
相對於實務,較多學說從實體法的角度觀之,「刑事被告案件」應指「業已發生的刑事案件」,檢察官是否開始追訴,並不重要。詳言之,凡是「將來可得為刑事被告的案件」均該當本條的要件,不以司法程序已開始者為限。原因在於,案件開始偵查後行為人湮滅證據,固然有害真實發現,然而於開始偵查前湮滅他人證據者,因該項證據將來也可能成為刑事被告案件的證據,若予以湮滅,同樣會有礙於發現真實。(註2)
上述的思考都立基於行為人是否在「被告地位」下犯刑法第165條之罪。也對於被告地位形成的理解不一。實務採文義解釋,學說採目的解釋,到底哪個好?實際上,如果從罪刑法定原則的角度思考,要貫徹罪刑法定主義,那由於行為人犯罪當下並不叫做「被告」,故不該當其文意。但這樣也會產生不小的處罰漏洞,因此可參考日本法的修正方式,將「被告」一語刪除,甚至規定成「刑事不法行為之證據」,以期明確。(註3)
________________
註1:本段綜合整理自許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁536;黃惠婷,刑法分則專題研究系列之十一/湮滅刑事證據罪修法之芻議,月旦法學雜誌第158期,2008年6月,頁265-266。
註2:林山田,刑法各罪論(下),2005年9月五版,頁236-237;許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁537。
註3:蔡聖偉,湮滅刑事證據——最高法院94年度台非字第53號刑事判決,月旦裁判時報第20期,2013年4月,頁113。
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權力者以訟止謗的可恥惡行
【摘要:一個撒謊成性、失去公信力,而對提出合理質疑的新聞從業人員或看不下去的知識分子動輒以刑事毀謗訴訟大刑伺候的政客,值得信任嗎? 如果這種政客告訴你司法改革是其執政的最偉大的職志,你會傻到相信嗎?別把大家都當白癡了?!】
正文:
江建祥律師:戕害司法者能主導司法改革嗎?
選舉期間,刑事毀謗罪的案子如雨後春筍。謀求大位的政治工作者常常採取所謂的「以訟止謗」的選舉策略,企圖利用擾人的訟爭,讓新聞工作人員或其他在公共論壇上經常發表言論者為了避免耗時耗費的訴爭而三緘其口,並依此達到充分的寒蟬效應。
公眾人物以訟止謗的可恥惡行
訴訟勞民傷財是屬凶事,對訟爭當事人往往造成無可彌補的金錢和身心耗費。筆者從事訴訟凡三十餘載,親眼目睹不少當事人因不堪訟擾和其所引發的精神折磨,而因此罹患癌症或其他不治重症的例子。
訴訟權屬於 「特別權利」(privilege)的一種。訴訟權和駕駛車輛的行車權同屬非絕對的權利。一個時常違規的駕駛者,他的執照在特定狀況下得以被中止或撤銷。同樣地,訴訟權也不得濫用,在特定情況下一個人的訴訟權可以被合理地限制。在英美法,一個經常濫用訴訟騷擾他人行使正當權利的人稱為Vexatious Litigant (訟棍)。加州民事訴訟法第391 條對這種訟棍有明文的處置。加州法院得主動地或經過系爭對手的動議,限制訟棍的訴訟的權利。這些訟棍的名字通常會被造冊列管,除非經過首席法官的同意,他們無法遞送案件,違者並受藐視法庭的嚴厲處罰。
政治人物擁有特權,本來就處於較一般民眾有利的地位。他們可以利用自己掌控的論壇和充分的話語權對批評者的言論做有效的反駁。握有這種優勢的政客,不思在公共論壇上做公平合理的論辯,竟然濫用訴訟,挾著他們強大的經濟實力和政治權勢對相對弱勢者進行精神和肉體的壓迫。這種美其名「以訟止謗」的政治手段,對這些擁有特權的政治人物而言,是一種極端可恥的無賴惡行! 誰是此類的無恥政客,他們心知肚明,社會大眾也可以很輕易地指認。(歡迎對號入座!)(賀德芬教授、林環牆教授、彭文正教授、黃光芹女士、張雅琴主播、安幼琪主持人還有最近的陳東豪主編等等, 你們辛苦了!)
法律不完善造成司法敗壞
造成刑事毀謗罪濫訴充斥的原因,在相關的法律曖昧不明,讓當事人和法曹有過大的不當操作空間。司法院大法官解釋釋字第509針對刑法第三百十條刑事毀謗罪第三項是否違憲,曾經做出似乎企圖保障人民言論自由權的解釋。可惜為德不卒,在當事人的舉證責任分配問題上,大法官做了一種令人難以適從的解釋。雖然,大法官主張「行為人依其所提證據資料,有相當理由確信其為真實者」(又稱合理查證原則)即不能以誹謗罪之刑責相繩。再者,為了避免違反「刑事被告無需自證無罪」的原則,大法官又揭示如是解釋並未免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。但是,那「行為人依其所提證據」的用語,似乎暗示行為人仍有提出證據證明自己確信所言真實的義務。要不然,一個堅持行使緘默權的刑事被告要如何「透過未曾呈堂的證據」證明自己的合理確信。
此外,大法官在釋字第509號解釋中也未如美國聯邦法院在其1964年 的著名案例New York Times Co. vs. Sullivan 375 US 254中將公眾人物和一般升斗小民做一明確的劃分。美國聯邦最高法院認為一個公眾人物,將自己投射在攸關公眾利益的領域裡,企圖利用自己在公共論壇上的曝光率和幾乎無限制的話語權,去影響社會大眾對某些社會議題或爭點的意見。這種自己走入「熱廚房」的行為,無異於自動邀請社會大眾對他們公開批判甚或詆毀。換言之,活該! 在這種情形下,任何人只要沒有實質存在的惡意 (Actual Malice),他們對公眾人物有關公眾事務的批評,均不負任何刑事責任。 所謂的實質存在的惡意, 依據上舉的New York Times Co. vs. Sullivan判例以及加州上訴法院在 Jackson v. Mayweather (2017) 10 Cal.App.5th 1240, 中重新闡述的,指的是: “with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not” 「明知所言為誤或對於所言是否錯誤毫不在乎」。這種實質存在的惡意和大法官會議解釋第509號所揭示的「行為人依其所提證據資料,有相當理由確信其為真實者」(合理查證原則),簡直天壤之別。
完善的法律可以避免訟棍的濫訴,也可防止不肖的政治工作者企圖利用訴訟引發寒蟬效應
在美國公眾人物如果要對新聞從業人員或所謂的名嘴依民事毀謗(New York Times Co. vs. Sullivan) 或刑事毀謗 (Garrison v. Louisiana (1964)379 U.S. 64起訴,必須證明行為人有實質存在的惡意。 而依據大法官會議解釋第509條,台灣的公眾人物如果想用「以訟止謗」的策略對付新聞從業人員或名嘴,只需證明行為人未盡合理查證,就可以刑罰伺候,逼迫其就範。(周玉蔻學姊應該最能感同身受吧?) 這種合理查證原則對新聞從業人員而言是一種枷鎖,因為新聞從業人員基於新聞從業人員的職業倫理,有保護資料來源的義務,但是在司法公權力強制之下以及可了解的自保心理,新聞從業人員最終被迫地公布消息來源。 於是,以訟止謗所造成的寒蟬效應所及的範圍不僅止於新聞從業人員,還不當地及於「看不下去」的「深喉嚨」。 如此的寒蟬效應久而久之將完全扼殺媒體第四權摘奸發伏的神聖功能。
司法改革從刨根重新種植開始,不肖政客無權主導司法改革
審判工作是一項艱鉅而吃力不討好的任務。即使在民主成熟的美國,從事審判工作者也有誠信遭質疑的痛楚。 在美執業律師超過三十載,有很多機會聆聽審判者吐苦水。他們最大的抱怨是:不管如何小心謹慎,當審判或裁決的結果出爐之後,有一半的人會歡欣鼓舞地讚揚公義伸張,感謝上帝!(感謝法官的人卻不多!) 另一半人會聲嘶力竭地破口大罵司法不公侵犯人權 (沒有人敢褻瀆神明,說上帝不公!)
司法改革的重點在如何教化一般的社會大眾了解:人非聖賢更非神明,審判者只能在人的有限性內盡力而為,追求最大程度的人為公平正義。而真正的神的公平正義在這個充滿人性邪惡的人類社會,可能在人活的時候根本看不見。另外,主政者必須了解司法改革只能從根做起,也就是法學教育的徹底變革開始。 法學生從進入法學院的第一天開始就必須了解法學的訓練不是對繁複的法學體系的鑽研,而是常識的累積、邏輯思維的培養,以及最重要的公平正義理念的內在化(internalized)。不要告訴我:司法改革從改革法學教育是打高空,為時已晚! 最好的種樹時機不是春天、夏天、秋天,當然更不會是冬天。最好的植樹節是今天!不是嗎? 十年樹木百年樹人,Do the Right Thing; Do it Right! And, Do it Right Now!
一個撒謊成性、失去公信力,而對提出合理質疑的新聞從業人員或看不下去的知識分子動輒以刑事毀謗訴訟大刑伺候的政治工作者,值得信任嗎? 如果這種政客告訴你司法改革是其執政的最偉大的職志,你會傻到相信嗎?You are insulting our intelligence! 別把大家都當白癡了?!
2019年11月2日於洛杉磯
——原載《台灣海外網》
【作者為加州執業的台灣人律師,前美國檢察官】
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刑分條文爭點分享
一、刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合之問題
針對這個問題乃是出於過去有判例曾認為詐欺行為與恐嚇行為係互相排斥的構成要件行為,詐欺罪所稱之詐術乃指未含有使人心生畏懼之手段;恐嚇取財之恐嚇則是包含有使人心生畏懼之手段即屬之,不論其是否為真實內容(例如詐騙集團謊稱子女被綁架,要父母匯款)。因此刑法第339條詐欺罪與第346條恐嚇取財罪係屬構成要件互斥,僅論第346條即可。惟103年增訂加重詐欺罪後,若仍依照這樣的解釋路徑將使得該新法被架空許多,因此現行實務見解在解釋刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合時,皆不在當成互斥構成要件,而是依法條競合之吸收關係,重罪吸輕罪,論處第339條之4加重詐欺罪。
判決參考:
84台上1993判決:「按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪,與同法第339條第1項之詐欺取財罪,二者之區別,在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段,致被害人心生畏懼,明知不應交付財物而交付,後者則係施用詐術手段,使人陷於錯誤,誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段,常以虛假之事實為內容,故有時亦不免含有詐欺之性質,倘含有詐欺性之恐嚇取財行為,足使人心生畏懼時,自應僅論以高度之恐嚇取財罪,殊無再適用詐欺取財罪之餘地。」
105年高等法院法律座談會刑事類提案第24號節錄:「其犯罪手段採集團化、組織化,甚至科技化,受騙民眾多,其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下,亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價,自有相當的客觀性。是以,集團詐欺與恐嚇取財競合之情形,應僅論以較重之加重詐欺罪名。」
二、第294條有義務遺棄罪,近期實務見解皆認為乃抽象危險犯,因此縱行為人將無自救能力之人棄置於現實上無危險之場所仍會成立本罪,這個問題老師覺得是近年來頗重要的刑分條文,不過近期似乎較少出現,考生們需多加留意!
判決參考:
104台上2837判決:「就實務所見觀察,行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院,無論是趨使無自救力之人自行進入,或將之送入,或遺置後不告而別,對於警所等而言,上揭轉手(交付、收受),乃暫時性,充其量為無因管理,自不能因行為人單方的意思表示,課以上揭各該機關(構)等公益團體長期接手扶養、保護的義務,而行為人居然即可免除自己的責任,尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合,既屬最為基本的法定義務,其順序及責任輕重,當在其他法令(例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務)或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款,雖然規定警員應維護兒童安全,又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全,防止一切危害,促進人民福利,仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關(構)請求提供協助,適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施,倘竟捨此不為,卻任令逃免刑責,無異鼓勵不法,豈是事理之平,又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」
107台上1362判決:「按父母對於未成年子女,有保護及教養之權利義務;直系血親相互間互負扶養義務,民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按刑法第294 條第1項之違背義務遺棄罪,以負有扶助、養育或保護義務者,對於無自救力之人,不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護,係指義務人不履行其義務,對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言,係抽象危險犯,故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人,不盡其義務時,縱有其他無照護義務之人為之照護,因該非出於義務之照護(類似無因管理)隨時可能停止,對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態,自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。」
三、第146條第2項虛偽遷徙戶籍投票罪之著手時點判斷,這個條文看似冷門,但千萬別忘記警特才剛考過包庇賭博這種也頗冷門的條文阿,所以千萬不要隨便放棄刑分任何條文的解釋,除非真的是極度冷門到老師也說了絕對不會考的條文!
有關於本罪之著手時點,大致上可以分為幾個時點,一虛偽遷徙戶籍之時,二取得投票權之時,三投票日領取選票之時,四圈選完選票即將投入票匭之時。
實務上一向認為本罪著手時點為取得投票權之時,這個部分大家要特別留意虛偽遷徙戶籍與取得投票權之時係不同時點哦,根據不同選舉會有不同的遷入戶籍地時間長短之立法設計,因此並非一遷入該戶籍即取得投票權哦,這點老師前幾天自己也誤會了😅
另外學說上則有認為以取得投票權作為著手時點,處罰時點有些過早,因此至少要到達投票日當天領取選票始屬著手。
判決參考:
101台上392判決:「其立法目的在杜絕任何選舉舞弊,以達選舉之純正與公平性;而該條所稱使投票發生不正確之結果,係以該選舉區之整體投票結果,包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內,發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍,取得選舉人資格,且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區,經編入該選區選舉人名冊中,取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權,已足以妨害選舉之純正及公正性,適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果,其行為已達於可實現該罪之構成要件,自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段,因該罪不處罰預備犯,其行為自不受刑事處罰,則該項規定將形同具文,顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪,如其並未前往投票,自屬未遂,若其進而前往投票,則完全實現妨害投票罪之構成要件行為,自屬既遂。」
另外再附上該罪近年來也頗有趣的一則超法規阻卻違法事由的判決!
簡單來說該判決認為本罪行為人支持自己配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍,未實際居住者,基於法、理、情之調和與社會通念之容許,雖認不具可罰違法性或非難必要性;但是不得將身分關係擴張至第167條所指之「五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬」。
最高法院106年台上字第1744號判決:「刑法第167條,係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬,為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人,而犯第164條(藏匿、使之隱避或頂替)或第165條(湮滅刑事證據)之罪,基於社會防衛之考量、司法審判之維護,及其等親屬關係密切,相為容隱,雖觸法禁,情有可原等情,所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪,乃為避免配偶或一定親屬之不利益,此與刑法第146條第2項 ,係為意圖使特定候選人當選,以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票,致觸犯刑章,二者有其本質上之不同。申言之,前者如行為人不為犯罪(藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據),其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄,基於親情不忍見之受罰,其有強烈之動機鋌而走險,甚至犯罪;後者如行為人不為犯罪(虛偽遷徙戶籍),其親屬至多未能當選,並無何緊迫之危險可言,難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情,是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定,其來有自。實務上關於刑法第146條第2項 ,就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍,未實際居住者,基於法、理、情之調和與社會通念之容許,雖認不具可罰違法性或非難必要性,然此係就特別親屬間人倫關係而為考量,尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬,亦應認無可罰違法性或非難必要性 。」
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