大法官釋字791號《通姦除罪》後留下一些問題沒有解決。
其中最大的是,被害配偶即便可以進行民事求償,但是舉證配偶與第三者上床的難度更高,之後如何平衡兩造的問題?
有學者或律師認為民事求償更為容易,這是誤解,就單純牽手、親吻、擁抱而言,舉證難度並沒有改變,一樣是委託徵信社來處理,真的拍到的話,可以進行民事求償,但是只舉證到牽手、親吻、擁抱的賠償金額非常低,很難超過三、四十萬元。
真的賠償金額要高的話,要舉證到有上床,甚至有私生子的程度才行。
取證到上床的部分,大法官釋字公布後,除非拍到一起坐車進去旅館,不然很難證明有上床,特別是現在無刑事犯罪,員警再也不會配合被害配偶去捉姦,徵信業者並沒有進入旅館取證的公權力,因此之後要能取證到上床,幾乎已經不太可能。
此外,蒐證對方手機內容部分,一般實務上也認為,除非手機沒設密碼,或自願同意交出,否則被害配偶盜輸密碼,或盜刷臉孔開鎖,一樣構成妨害秘密罪,有刑事責任。到時會變成蒐證越線者有刑事責任,而通姦者卻沒有刑事責任的可笑現象。
又GPS蒐證部分,目前已經「可能」有妨害秘密之刑事責任(新光公主與華南小開案尚未判決確定),而竊聽蒐證部分,基本上已經違反通訊保障暨監察法,刑責很重,也不可行。
因此被害配偶的蒐證手段更受侷限,幾乎最多只能在民事求償上取得牽手、親吻、擁抱的賠償而已,不平之心恐怕更甚。
我國民、刑律師並無類似英美法系的強制取證的權利,在除罪化風潮之下,恐怕於被害一方更形不利。不過,大法官似乎不太關心這個議題,只熱衷在解開第一道鎖,對因此關起來的一扇門,並沒有興趣。大法官解釋在宣告立即違憲之時,其實也可以對某些立法方向、配套作出建議,可惜的是,本案並沒有。
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