【解讀最新期刊－月旦裁判時報58期（106年4月）－傳聞同意之恆定效力與詰問權】
關鍵字：#實務必考熱區、#傳聞證據、#反對詰問權、#適當性要件、#訴訟照料義務、#合法調查程序、#明示默示同意、#傳聞同意恆定效力、#同意之撤回或追復
吳燦（最高法院庭長）本期發表《傳聞同意之恆定效力與詰問權─最高法院105年度台上字第412號判決評析》，對於傳聞法則與詰問權之關係？明示或默示同意，可否撤回或追復，是否均具有恆定效力？有所闡釋。詳細論述可參克允所著下列貼文。👍
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備註：這是一篇刑事訴訟法解析文
🦉撈過界時間
實務整理：#傳聞同意之恆定效力與詰問權
雖然克允寫的書都是民事法，不過平常從事的是刑事審判業務，所以對於刑事相關法律也會有所涉獵。
今天帶大家看的是最高法院吳燦庭長在今年4月所發表的文章。
克允之前上吳燦老師的課時，就覺得有種被點通的感覺。
所以有看到吳燦老師的文章，都會稍微關注一下。
（不過吳燦老師的外型和他的口音實在有點搭不起來XD）
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不知道大家有沒有去旁聽過法院開庭？
在刑事準備程序中，應該會聽到這個問題：
法官問
對於檢察官所提出下列證據之證據能力，有何意見？
…
被告答
同意有證據能力。（1）
沒有意見。 （2）
上面這兩種回答方式，在訴訟法上是否會產生不同的意義呢？這就像是在玩RPG遊戲一樣，選擇不同的答案，劇情可是大不相同呢！
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以下我們就來看看吳燦庭長的整理與介紹，一起複習這部分吧～
一、傳聞法則採取的原因
保障當事人的反對詰問權，並符合直接審理主義。
二、刑事訴訟法第159條之5的立法理由
當事人的反對詰問權並非不得放棄，基於當事人進行主義的處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其「適當性」要件，將原本不得作為證據的傳聞證據，賦予其證據能力。
三、刑訴§159-5Ⅰ所謂「同意」
（一）同意必須針對個別、具體之特定證據，不得概括同意。
（二）同意之主體，依刑訴§159-5Ⅰ規定，限於「兩造當事人」
※並不包含「辯護人」喔！但是，在辯護人已明確說明同意意旨，且不違反被告之意思，應認為被告已為同意。
※被告同意後，除非該意思表示有瑕疵，否則辯護人嗣後不得再為反對之意思。（最高95台上3128決）
四、法院的訴訟照料義務
在被告無辯護人的情況下，法院應該盡到一定之告知、闡明義務，使被告在充分瞭解並知道傳聞證據不具有證據能力的前提下，明白其同意或為適時異議所可能產生之法律效果（最高98台上47決）。
→倘若法院未盡到此一告知義務，則被告之同意將被認為有瑕疵。
五、法院的適當性要件審查
法院應審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺、與其待證事實是否具有關聯性及證明力非明顯過低等，以決定是否得為證據。
※若無從除去其證據取得之違法性或已失其作為證據之意義者，即不得因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。
例1：
法官助理製作的勘驗書面，此與法定程式不符，不得作為證據，不會因為同意復活。（最高99台上5930決）
例2：
檢察官偵查中違反具結規定所取得之證人證言，依刑訴§158-3絕對排除，不會因同意而取得證據能力。（最高97台上4096決）
→此部分可以參看 #駱克刑法 幫大家整理，吳燦庭長在今年6月的另一篇文章喔！！
六、證據能力與「合法調查」之關係？
依我國刑事訴訟法第155條第2項規定，證據要作為犯罪事實判斷之依據，必須符合2要件：
1.具有證據能力。
2.經合法調查。
因此，縱使當事人同意某傳聞證據具有證據能力，除非被告已經表示捨棄對原陳述人之詰問，或性質上無詰問之必要（例如被告已經自白），或客觀上有不能受詰問之情形，否則被告仍得行使對質詰問權。
七、同意可否撤回？
（一）明示同意：#明示同意之恆定效力
原則：不允許撤回，且同意之效力及於其他審級（最高99台上3425、101台上6378決）
例外（下列3個要件要兼具）：
尚未進行該證據之調查。
他造當事人未提出異議。
法院認為適當。
（二）默示同意
原則上仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限（最高101台上6378決）。
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所以，回到我們一開始的問題，當被告回答「同意有證據能力」時，會構成「明示同意」，結果幾乎是無法撤回的！（要過那3個要件，哪有這麼容易？）而且效力會及於各審級。
但是，如果被告回答「沒有意見」，則最後只能認為被告是「擬制同意」，被告在之後的審級，是比較有機會爭執追復該傳聞證據的證據能力。
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