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📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
　　
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
　
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
　
✏摘要：

本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
　　
✏試讀
🟧問題意識之說明
　
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
　
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
　
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
　
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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【為什麼選手出國比賽一律稱「中華臺北」？】

國共內戰結束之初，「中華民國」政府在聯合國確實獲得較多國家的支持，「臺北政府」得以代表「中國」直到 1971 年為止。

至於國際奧委會，則自 1958 年起就陸續遭到其他會員國質疑「臺北政府並不具有代表全中國的正當性」，當時蘇聯更表示，讓臺北政府代表全中國，只會導致「中國大陸」的運動員無法參加奧林匹克，此舉事實上嚴重違背奧會憲章中「任何人均應不因任何原因受歧視而被剝奪參與奧林匹克運動大會」之不歧視原則。

提出這些質疑的會員國認為，臺北政府就只能代表臺北當局，「大陸地區」則應該要讓北京當局來代表，這是「一中一臺論」在國際舞臺上首次出現。

而 1959 年國際奧會年會上，他們甚至將不能代表「中國」的中華民國奧會 （The Chinese National Olympic Committee）除籍，不過他們建議臺北當局將奧委會改名為「福爾摩沙（Formasa）／臺灣（Taiwan）奧委會」以避開爭議。

然而不僅中共不接受「中國與臺灣同時出現在國際舞臺上」這件事，因為此舉形同表示「臺灣與中國分屬不同政府統治」。

在當時的時代氛圍下，蔣介石政權也不接受「被降格為臺灣」這件事，畢竟此舉形同放棄對中國的代表權與領土的控制權。

雖然在折衝樽俎下，雖然得以使用「中華民國奧林匹克委員會」（The Republic of China Olympic Committee）重新獲得會籍，但已不可能再代表「中國」，必須使用 Formosa 或是 Taiwan 名義。

因此 1960-1968 年間的夏季奧運期間，我國就以「中華民國代表隊」出賽，但是必須在制服加上英文「Formosa／Taiwan」字樣，目的在彰顯蔣介石政權實際管轄範圍為臺灣地區而不及於大陸地區。

這也使得當時我國代表隊「不得已」以臺灣為名出賽，這件事令當時的政府很是惱火，現在看來卻令只能以「中華臺北（Chinese Taipei／TPE）」出賽的我們，有種時空倒錯之感。

1971 年，聯合國大會決議通過 2758 號決議，即為當時我國政府所稱的「排我納匪案」，決議中通過讓「中華人民共和國」取代中華民國在聯合國內代表「中國」之位，並要求「把蔣介石的代表從它在聯合國組織及其所屬一切機構中所非法佔據的席位上驅逐出去。」

失去聯合國代表中國的權力後，實質上也等於我國退出了聯合國，自此便失去參與國際組織的各種機會。

1972 年的慕尼黑奧運因為由同樣身處「自由陣營」的聯邦德國（西德）所舉辦，「中華民國」得以再次使用「Republic of China（ROC）」以及國歌國旗參加奧運，但這也是最後一次 ROC 字樣出現在奧運場上了。

此時的國際奧委會在「兩個中國」的爭鬥下，一度容許（中華民國／Taiwan）的方式暫時保留了我國的會籍，但由於中共叩關的聲勢越來越響亮，國際奧委會也開始施壓我國更改國內奧委會的名稱來解決「一個中國問題」。

此問題還導致主辦 1976 年蒙特婁奧運的加拿大政府拒絕我國選手以中華民國（ROC）身分入境，經過折衷後雖然可以拿國旗與播放國歌，但只能以 Taiwan 名義參加該屆奧運，使得當時行政院長蔣經國認為被矮化而拒絕出賽。

同時間，也隨著美國與中共的關係正常化並與中華民國斷交，國際奧委會的態度也逐漸與聯合國合流不再承認中華民國（ROC／Formosa／Taiwan），甚至以通訊投票做成「名古屋決議」，除承認由中華人民共和國的中國奧委會來代表中國外，還要求我國更改會名，也不得再使用國旗與國歌，更不得使用中華民國名義出賽。

當時政府一開始並不接受此噩耗般地「決議」，遠赴瑞士洛桑法院，控告名古屋決議違法奧會憲章，但畢竟大勢已去，雖然當時的國際奧委會主席薩馬蘭奇，及時任國際奧委會委員的徐亨不斷地調停與奔走，希望協調出國際奧委會與臺北當局都能接受的方案。

不過我國政府高層主張「寧為玉碎，不與瓦全」，乾脆從此退出奧運賽事。

但是到了 1981 年，時任行政院長孫運璿體認到，不應再度重歷我國政府間國際組織的外交挫敗經驗，尤其體育外交深受國際重視，必須為我國體育選手爭取參與參與國際體育賽事的機會，才能保持國際能見度。

最後和國際奧委會達成和解，除撤回訴訟，亦於瑞士洛桑簽訂「洛桑協議」，以政府僅能代表其實際管轄的地理疆界為原則約定：

➤我國承諾修改會名為「中華臺北奧委會」
➤新的會旗會歌不使用國旗、國歌及國徽
➤國際奧委會則確保臺灣選手和其他國家選手能享有相同的權利義務，我國奧委會亦同

此種使我國在形式上放棄使用國名國旗國歌、但是實質上享有和其他國家相同權利義務之參與國際事務的方式，從此被稱為「奧會模式」。

理論上，奧會模式（不得出現國名、國旗與國歌）只適用在奧運賽事之中，像是臺灣自己辦的瓊斯盃，理論上也因為不是奧會賽事而無須遵守奧會模式；但是此作法卻在日後廣為使用，除了衍生到非奧會賽事、甚至是非體育的國際賽事。

而臺灣主辦的國際賽事也據此被要求「不得出現國旗與國歌」，我國雖然仍能實質參與國際賽事，但仍遭到「禁止使用自己國名國歌」的歧視待遇。
　
本文摘自：法律白話文運動 Plain Law Movement ，〈被沿用的奧會模式：為什麼選手出國比賽一律稱「中華台北」？〉https://storystudio.tw/article/gushi/chinesetaipei/

疫苗之亂如何解？制度面這樣做就對了！
　
1.中央應明確規定疫苗施打順序的政策，有疑義時也由中央統一解釋，避免地方任意擴張解釋。
　
2.明確規定醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序，避免人為操作空間和便於事後究責。
　　
——
　
疫苗施打順序，陷入一個造冊、各自表述的窘境。如果是非法律和公衛專業的政治人物，喊一喊也就罷了。但如果從地方衛生主管機關到檢察官都聲稱搞不清楚狀況，問題可就大了。
　
事實上，中央主管機關訂定的施打順序規則，是依據傳染病防治法第28條授權的法規命令。
　
無視施打順序規則，「可能」的法律責任非常重。
　
在刑事上，#人民 可能觸犯刑法第214條的 #使公務員登載不實罪、刑法第336條第2項的 #公益侵占罪。#公務員 的話，可能觸犯貪汙治罪條例第4條「#侵占公有財物罪」或貪污治罪條例第5條第1項第2款 #違背職務圖利罪。
　
在行政上，依據傳染病防治法第29條和第65條第3款規定，#醫療機構 未配合中央主管機關訂定之預防接種政策，可處30-200萬元罰鍰。
　
為什麼那麼多人或醫療機構有恃無恐？
　
因為疫苗的規則定義不清，範圍不明。再加上橫跨中央及地方的權責，更讓認定莫衷一是。
　
地方主管機關在這樣的狀況下擴張解釋，更進一步讓事態惡化，同時讓相關責任的追究更為艱難。
　
事實上，目前幾乎每一個違反規定的人或單位，都無辜地說：這個那個應該符合中央的某款某款類型，而且地方政府也同意啊！
　
雖然法律上這只是違法性錯誤的問題，但等到違法者多到一定數量，單純的法律問題，就質變成政治問題，要法辦也辦不下去了。
　
面對這些問題，還是要回到相關法律規定逐一爬梳，才可能釐清到底是制度的問題，還是人的問題，或者兩者皆是，並且逐一應對處理。
　
首先，規範疫苗接種的法律是「傳染病防治法」。傳染病防治法第5條很明確地規定「訂定傳染病防治政策及計畫，包括預防接種」的權責，也要「監督、指揮、輔導及考核地方主管機關執行傳染病防治工作有關事項。」
　
地方主管機關的權責則在於「依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要，擬定執行計畫付諸實施，並報中央主管機關備查」和「執行轄區各項傳染病防治工作，包括預防接種」。
　
也就是說，整體的計劃是由中央主管機關制定，地方主管機關則依據中央訂定的政策執行。
　
地方所擬定的執行計畫，#應該報給中央主管機關備查以事後監督。#中央也要對地方進行監督、指揮、輔導及考核。
　
既然中央的大類計畫有所不明，讓人有「誤解」甚至「操作」的空間，那麼，就要由中央及時滾動檢討修正法令，讓分類更明確。
　
如果有不明確的細項，也應該由中央進行解釋，而不是任由地方恣意擴張。
　
其次，醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序，應該要凡走過就留下痕跡，以明確事實經過和責任——特別是事先的造冊和事後實際施打的清冊。
　
而在中央欠缺能量實質審查的狀況下，不能苛求中央實質審查或背上背書的責任，而要明訂「形式審查」之旨，讓違反中央法令的情況，能明確符合諸如使公務員登載不實等法律的構成要件，以利事後究責。
　
亡羊補牢，也還不晚。
　
更何況，目前的疫苗只是第一代疫苗。隨著病毒的變化和第二代疫苗的問世，疫苗之亂恐怕會再次上演。
　
甚至在武漢肺炎疫情結束之後，台灣未來仍可能再次面臨新傳染病的挑戰。如何從錯誤中學習，不要再犯相同的錯，是已經付出太多代價的我們，現在就應該做的事。