【最高法院110年度台上字第4250號刑事判決】
刑法第342條第1項之背信罪以為他人處理事務之受任人,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。受任人本應誠實信用處理事務,倘 #違背委任關係而未善盡照料本人財產之義務,或 #濫用受託事務之處分權限,#均係本條所定「#違背其任務」#之行為。
又本罪為結果犯,並以本人之財產或其他利益已否受有損害,為區別既、未遂之標準。如本人之財產或其他利益客觀上尚未因受任人違背其任務之行為而致生損害,而僅生損害之危險者,尚不得論以該罪之既遂犯。所謂「財產或其他利益之損害」範圍,包含本人現存財產之減少(即 #積極的損害),及新財產取得之妨害(即 #消極的損害)。本人是否受有損害,應從 #經濟上之觀點 就其財產狀況予以評價,積極損害固無庸論,惟消極損害,則係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事,原本預期可以取得之利益而未取得之損害(民法第216條第2項參照)。#但僅有取得利益之希望或可能,而欠缺客觀之確定性者,#則無消極損害可言。所生損害固不以能明確計算或有確定之數額為必要,但 #仍須事實上確已生有損害。#公司之商業信譽、#經濟評等或營業信用等無形財產之損害,#縱未能證明其具體金額,#仍屬對於公司之損害;但是否確實對於理性投資者、消費者或往來客戶因而產生對公司不信任、負面之影響,造成未來業務量之減損,而有可預期利益之損害,仍應由檢察官負客觀舉證責任。
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【補充說明】
關於背信罪「背信行為」的本質,究竟是「違背忠實」還是「濫用權限」?學說認為,濫用權限是違背忠實的特殊型態,刑法第342條係規定「違背其任務」,解釋上均可包含此二者。
而背信罪財產損害之認定,學說認為,只要行為人違背任務後,導致本人的整體財產少於原先其擁有之整體財產,即屬之。不過,所謂的損害(損失),亦包含「倘若履行任務可能帶給本人財產利益」的部分,也就是「應增加而未增加」之財產利益,亦屬之。
最高法院105年度台上字第434號刑事判決曾指出:「背信罪所謂財產或其他利益之損害,需從整體財產法益觀察,一般係指減少現存財產上價值之意,凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。所謂其他利益,固亦指財產利益而言,但財產權益則涵義甚廣,有係財產上現存權利,亦有係權利以外之利益,其可能受害情形更不一致,如使現存財產減少(積極損害),妨害財產之增加,以及未來可期待利益之喪失等(消極損害),皆不失為財產或利益之損害。」關於消極損害的認定,似乎僅空泛陳稱「期待利益」,但學說認為,應是極有可能發生或在法律上獲得一定擔保的預期利益才算。最高法院110年度台上字第4250號刑事判決則是直接援引民法第216條第2項所失利益的概念,作為消極損害範圍的限制,供同學參考。
最後,「商譽損害」能否作為背信罪保護的對象?惲純良老師曾為文詳細分析,可另參考惲純良,商譽損失作為背信罪之財產損害?,收錄於:經濟刑法問題學思筆記(一),2020年5月初版,頁395-418。
* 以上內容主要整理自:許澤天,刑法分則(上),2020年7月二版,頁203-204、216-217。
待證事實舉證責任 在 報導者 The Reporter Facebook 的精選貼文
【不應再有「強迫勞動」下的棉花:台灣如何讓供應鏈責任入法、督促企業重視人權?】
還記得今年3月的「新疆棉之亂」嗎?
7月14日,美國參議院通過了《防止強迫維吾爾人勞動法》,假定所有新疆製品都涉及強迫勞動,不允許進口,除非進口商舉證產品無涉及強迫勞動。此法在兩黨議員無異議通過後,將留待眾議院通過、商討出最終版本後送交總統。
事實上,在新疆棉之亂後許多國家都有動作,例如法國檢方在7月曾傳出針對UNIQLO等幾家使用新疆棉的企業進行調查。不過,日本企業如華歌爾、無印良品等品牌依舊宣布,因為「沒有發現侵犯人權的現象」,將繼續使用新疆棉。
「企業應該擔起社會責任,確保產品製程中沒有侵犯人權的狀況」,在國際上已是顯著趨勢,從新疆棉後續事件我們能看到一項關鍵:要維護人權,倚靠企業自主管理外,尚需要法規的力量一起推進。除了美國,德國、英國、澳洲近年都通過具體法案,要求供應鏈應為人權負責;去(2020)年,台灣也公布「企業與人權國家行動計畫」,但目前還未提出明確法案。
從政府採購標準、立法、政策上,政府如何推進企業善盡人權責任?台灣健康人權行動協會理事長孫友聯提出3項建議給台灣參考。https://bit.ly/3il8nEI
★提供觀點,促進思辨,#贊助報導者:http://bit.ly/2Ef3Xfh
待證事實舉證責任 在 Facebook 的最佳解答
《#好問》部落格文末抽獎贈書兩本
讓我們一起回想一下,自己最近遇過「最難說服的對象是誰?你想說服他什麼?」我們從說服小孩整理房間,到進行提案希望獲取他人支持,往往會急著表達自己的想法,並對別人的意見難以採納,導致對話陷入僵局。然而,爭吵解決不了對立,有效提問,才能讓人不知不覺被你打動。如何善用「提問」來說服對方?
部落格圖文 https://readingoutpost.com/doesnt-hurt-to-ask/
Podcast 用聽的 https://readingoutpost.soci.vip/
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【這本書在說什麼?】
《好問》的作者是前聯邦和州檢察官特雷.高迪(Trey Gowdy),他曾擔任四屆美國眾議會的議員。他在這本書裡分享如何透過有效的「提問」來說服陪審團(泛指你想說服的對象),說明各種不同的提問技巧和效果,也引用自己擔任檢察官時期的法庭案件進行補充。
他認為:「最有說服力的人傾聽跟講話一樣多;最有說服力的人,問的問題與回答的問題一樣多。」提問不僅是獲取訊息的必要條件,如果你想讓別人更瞭解你的立場,或者只是讓他人相互瞭解,那麼在對的時間用正確的方法提問,可能會是你最有效的工具。
這本書教我們如何確認自己的提問「目標」,辨認自己的「陪審團」是誰,評估支撐自己的「證據和論點」是否與預期的目標相符。對我自己而言,或許沒有法庭的嚴肅議題需要面對,但是學習一些提問技巧仍可以應用在日常生活當中,以下分享四個實用的例子:提問可以建立和破壞信任,也可以推捧和削弱對方。
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【提問可以建立信任】
如果你想透過提問,來達成特定的目標,例如請求對方幫忙、說服對方轉換成你的思考方式、達成共識、異中求同,那麼就必須要注意「舉證責任」(burden of proof)是否能支撐得起你的目標,也就是「我需要多少證據和支持論點,才能贏得辯論並達成我的目標?」訴求越大,就需要越大的說服力。問題越具爭議性,說服力就要更強。相反的,訴求或問題越小,就能以更少的事實或更少的說服力來達成目標。
而通常,當對方跟你之間的信任逐漸累積起來之後,你可以更有效說服對方,或是達成請求的目的。在作者擔任議員的生涯中,有一位名叫雪莉亞的議員很擅長利用「舉證責任和目標不對稱」這個招式來累積信任。
她的典型開場白經常是:「特雷,我想請你幫個大忙。如果你不答應,我可以理解。我真希望自己不必開口,但我沒別的人可以問了。」這常讓作者會以為是什麼天大的請求。
但她下一句的請求通常是:「我可以跟你借支筆嗎?我的不能寫了。」
雪莉亞前面鋪陳的敘述與後面的請求「極不協調、且不對稱」,讓作者經常在聽到請求那麼小之後就鬆了口氣,然後立刻答應她。雪莉亞故意讓她的要求和作者的預期不對稱,結果每當她要求什麼,作者都很容易下意識地說「好」。在小事上答應的反射性作用,讓作者很有可能在對方提出更大的要求上說「好」。
另一種相反的例子是作者曾在超市買菜的時候,鄰居跑來問她:「嘿,特雷,可以耽誤你一下嗎?」作者當然沒什麼心防,「一下」是吧?那就聽聽看對方要說什麼囉。
鄰居:「你覺得邪惡的起源是什麼?我…(以下省略百字)」
作者:「你現在是問了我一個困擾偉大哲學家幾個世紀之久的問題嗎?」然後兩人只好尷尬地結束這場對話。
這是標準的提問目標和請求不對稱的例子,但這種例子會破壞你在別人眼中的信任。因此,提問就像逐漸累積信任的過程,你如果覺得對方提出小要求都這麼謹慎,那麼提出大需求的時候一定也是如此。若對方會認為你對自己的請求沒有審慎評估,漸漸會失去對你的信任,之後你再提出類似的問題時,對方會先採取防禦心態來應對,甚至果斷拒絕。
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【提問可以破壞信任】
作者在書中提到,尼采曾經說過一句經典名言:「我難過的不是你騙了我,我難過的是我不知道將來何時才能相信你。」友誼、婚姻和商業關係之所以破裂,都是因為起初的微小謊言,最終使人對更大的真相產生懷疑。如果一個人會在小事情上撒謊,那在大事情上面會不會也撒謊?書中有一個作者擔任檢察官的時候的起訴案例,同時展示了利用提問「破壞信任」和「重複提問」的力量。
有一個男子名叫蓋瑞,他被指控殺害了分居的妻子弗里達。弗里達的屍體被人發現在一輛掉落水溝的車子裡,身上有九處刀傷。根據蓋瑞的說詞,當時他獨自開著車子跟妻子在道路上相遇,兩人把車子停在路邊之後,弗里達提出跟他性行為的要求,但他拒絕了,接著弗里達拿刀威脅他。經過一番爭吵後,兩人進到弗里達的車上,蓋瑞說他想阻止弗里達把車開進水溝裡,但他失敗了。接著弗里達拿出刀來說要殺了蓋瑞,所以他為了自我防衛,只好奪刀反刺了弗里達一刀。最後,弗里達身中九刀死亡。
由於蓋瑞始終以自我防衛自居,作者認為他不會說出自己的動機,而且陪審團成員說不定有些還對事實麼真相半信半疑。這時候,作者採取了一個方法來達成目的,他對蓋瑞提問,讓陪審團的十二人從這些問答中聽出端倪。
作者:「蓋瑞先生,你第一次刺在你妻子身上的什麼地方呢?」
蓋瑞:「我不記得了,我想應該是在手臂吧。」
作者:「車內只有一把刀,你奪來之後可以掌控那把刀,你沒有把他丟出窗外,而是刺向她的手臂對嗎?」蓋瑞沉默不語,作者接著問:「你第二次刺你妻子時她說了什麼?」
蓋瑞:「沒有。」
作者:「你想讓陪審團相信你用刀刺了一個女人,她卻連『住手』或『很痛』之類的話都沒說嗎?她真的什麼都沒說?」
蓋瑞:「沒有。」
作者:「你對她曾經向你求歡的細節記得非常清楚,那你記得你第二次刺她的時候,她說了什麼?」
蓋瑞:「沒有。」
作者:「那你第三次刺她的時候呢?」蓋瑞開始保持沉默,作者繼續一字一句問出後面的問題。
那你第四次刺她的時候呢?
那你第五次刺她的時候呢?
那你第六次刺她的時候呢?
那你第七次刺她的時候呢?
那你第八次刺她的時候呢?
那你第九次刺她的時候呢?
作者並不期望蓋瑞自己認罪,而是透過重複的提問,一字一句地讓陪審團透過九處不同的刀傷感到難受,然後難以相信一個被刀子襲擊的受害者竟然什麼反應也沒有。最後,透過對事實的提問,讓所有陪審團對被告僅存的信任感徹底瓦解,排除所有懷疑的因素。這就是重複提問的力量。
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【提問可以推捧對方】
有一種提問叫做「軟球問題」(softball question),指的是容易回答的問題。軟球問題可以佐證事實、鼓勵對方表達、建立雙方信任、培養親和力。
例如在白宮記者會上,記者如果想讓總統發表正向的言論,可能會問:「總統先生,你的勞動節假期過得愉快嗎?」或者是面試官對求職者問:「你最大的優點是什麼?」這類型的提問,讓對方可以表達自己的觀點和立場,還有鼓勵和邀請的成分,間接地達到推捧對方的效果。
有時候你可能會看到一些候選人被問這類型問題:「你為什麼是最有資格的候選人?請問你一直以來表現這麼出色是什麼感覺?你已經厭倦了完美的形象嗎?」這些都是軟球問題,讓回答問題的人可以侃侃而談,提升正面的形象。下次你如果想藉由問題推捧對方,不妨試試看問一些這種軟球問題。
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【提問可以削弱對方】
另一種提問叫做「硬球問題」(hardball question),指的是難以回答的問題。這類型的提問可以用來反駁、削弱或質疑事實。仔細觀察以下提問,會發現這剛好跟軟球問題是相反的作用。
例如記者如果想要削弱一位候選人,可能就會問:「你當州長時調整了三次稅,那你這次說的不加稅是怎麼回事?你什麼時候停止上班喝酒了?你的民調為什麼能夠超越XX%呢(刻意問一個很低的數字)?這些問題會讓回答者很難招架,也會被其他聽眾投以防禦性或負面的眼光。
通常採用硬球問題時,希望達成的目的是:降低回答者的信用、信賴度、親和力。在我們平常生活中,你或許也可以察覺人與人之間的提問,誰會對誰提出軟球問題?誰又會對誰提出硬球問題?當我們自己想達成特定目標時,又該怎麼利用不同的提問方式來達到預想中的成效?
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【說服是一種藝術】
我很喜歡書中這句話:「要成為一個很好的說服者,得讓自己先成為一個可以被說服的人。」只有當一個人的心胸夠開闊,能夠廣納不同意見和想法之後,才能產生最有說服力的論點。說服不只是單純以邏輯和證據出發,更多的時候你要訴諸同理心和情緒的感受,和對方產生情感上的連結,在異見當中尋求共同的特點。
作者在接近結尾的時候總結到:「說服是漸進的、細微的,有時甚至無法察覺。人類天生不喜歡承認錯誤,我更擅長合理化。讓人重新思考立場是成功的說服,讓人不帶偏見地傾聽你的立場是成功的說服,讓人理解你的來意是成功的說服。」
因此,成功說服的定義「不是強求對方徹底改變想法」,而是在對方心底埋下願意傾聽的意願、讓對方產生新的想法、開始從不同的觀點看待事情,這就已經是很成功的說服。畢竟,能夠說服人們的,通常只有人們「自己」。我們只是利用提問,埋下一個種子,讓它自己茁壯。
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【後記:機會是留給準備好的人】
《好問》這本書的內容偏硬,或許是作者檢察官的資深經歷,在書寫的時候他用了很多法庭的專業術語,有些段落對於沒有相關經驗的我稍嫌難懂。幸好作者在每個方法和觀念之間,都以實際的案例進行說明,這才讓我比較能進入狀況,進而發揮跟日常生活的聯想力。
作者提到,沒有人天生就是一個良好的溝通者,他們大多經歷過痛苦的成長,遭逢諸多溝通上的失敗和挫折之後,仍然努力改善自己的溝通技巧。作者也不斷強調「準備」的重要性,在進行任何溝通時,事前的準備、蒐集、規劃都不可或缺,如通他很喜歡說的:「雖然準備並非成功的保證,卻是避免失敗的唯一最好辦法。」這本書提供了一個良好溝通的準備工具。
讀完之後,我仍不斷思考作者給的建議,如果你不是一個有趣的人,那麼用笑話展開互動就沒什麼道理;假如你天生是個嚴肅的人,那就找些嚴肅的話題來貫穿談話的內容。或許每個人都應該給自己機會去持續練習,準備,失敗,然後再準備,再失敗。一步步前進,去成為你希望別人成為的那個人。
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