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📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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#1100817市政總質詢

#高端疫苗
衛福部食藥署公告高端疫苗中文說明書，內容記載可提供的保護效期不明，仍須由進行中的臨床試驗進一步確定。
雅靜將市民朋友質疑高端疫苗是否有保護力的問題帶進議事廳，徵詢具專業背景的陳其邁市長。
無奈
雅靜今日在市政總質詢中請教陳其邁市長，高端是否有保護力？是否推薦市民施打高端疫苗？很遺憾，市長未能正面回應，僅回應經過政府許可的疫苗，有什麼就打什麼，不要挑有就打；針對市長的答詢，雅靜非常不滿意，畢竟關係到市民的生命安全，豈可輕忽。
雅靜嚴正呼籲陳市長，身為高雄市民的父母官，請以市民的利益做最大考量，市民的健康優於政治利益，疫苗施打進人體內，必須慎重再慎重，對於未知保護力且尚未取得國際認證的高端疫苗，陳市長應該勇敢說不!!

#聯亞疫苗
聯亞疫苗未通過EUA審核，聯亞公司隨即發布新聞表示將是國人重大損失，將提出申訴。
雅靜認為聯亞疫苗未通過EUA審核，的確是國人重大的損失，怎麼說呢?
雅靜曾在今年6月踢爆政府在高端、聯亞尚未進行二期解盲，就偷偷與兩家公司簽訂採購合約，除了以高於國際認證疫苗的價格採購，更簽訂極不平等的採購合約，據採購合約內容記載「廠商證明其已盡商業上最大努力而仍無法履約者，機關同意不對廠商追償已支付之契約價金」，政府竟然簽訂如此不平等合約，這段條款表示聯亞就算未通過EUA，疫苗無法上市，也不用賠償甚至退還政府已經支付的契約價金，民脂民膏就這樣打水漂，真的是國人的重大損失，國人也要提出申訴，要求聯亞退回採購價金。
雅靜請教市長，簽訂這樣的採購合約適當嗎??簽訂這樣的採購合約對得起國人嗎??很遺憾，市長未正面回應，僅回應國際在做疫苗採購的時候，類似這種合約精神是很正常的事情，要去看整體國際在疫苗採購常規的做法到底是怎麼做，不能用一般商品合約採購的訂定方式來看。
雅靜特別強調，高端、聯亞是領有政府補助研發的國產疫苗，並非國際疫苗，豈可與國際採購相提並論。

#疫後經濟
雅靜質詢市長，人民紓困、振興經濟，哪個重要？市長答詢先紓困再振興。
雅靜認為人民紓困、振興經濟都重要，具體建議市長，紓困、振興兩者必須並進，紓困、振興並進，人民才會興。
雅靜認為認為振興券只是強迫人民消費、活絡經濟，對廣大的民眾而言，下個月開學，即將面臨的是學費、房租等支出，振興券不是及時雨，現階段民眾最需要的是現金。
疫情期間民眾收入減少，但房貸、房租、油錢、三餐等常態性支出卻一文不少，民眾真的很苦。普發現金對於民眾來說才是及時雨。
本席認為普發現金＋振興券兩者並進，人民一定興。
所以，雅靜特別拜託市長，向中央提出人民紓困、振興經濟兩者必須並進的建議。

#高雄券
針對陳其邁市長規劃印製高雄券1千元普發市民，以277萬市民人口數計算，每人發1000元，市庫約支出27.7億。
若是以經濟部針對三倍券的效益基礎預估，陳其邁市長提出的高雄券效益僅僅約80億。
雅靜認為發放現金1千元更勝於高雄券，不僅節省高雄券印製經費，市民消費可找零，可靈活使用支出。
雅靜同時請市長不必擔心市民會存起來，生吃都不夠了還會曬干嗎?

#把振興券留在高雄
中央預計發振興券，各縣市已經在摩拳擦掌規劃方案如何吸引外縣市振興券來消費，高雄市各局處也正在擬定相關促銷方案。
雅靜在市政總質詢提出一項「搶券大作戰-把振興券留在高雄」方案與市長研究，探討效益能高於高雄券的方案。
雅靜以商業模式來探討，將市府比喻為公司，商家比喻為業務員，商家收取的1000元振興券，可向市府換得1200元現金，市府也不必砸錢辦活動刺激消費，讓商家自行規劃吸引消費方式，化身搶券高手。
雅靜認為重賞之下必有勇夫，這樣的措施對於商家是誘因，能促使各個商家想方設法推出促銷方案，想盡辦法讓各地民眾拿出振興券消費。
讓各個商家使出渾身解數策畫促銷方案，總比經發局單打獨鬥規劃方案，會更有效率，而且商家策畫的方案都是量身打造，比起經發局的單一方案更具彈性。
雅靜推估假設本市商家搶券100億，以1.2倍兌換現金，市府僅以20億就能獲得百億效益，並且省下高雄券印製成本，並還能增加稅收，效益更勝於高雄券，市民、商家、市府都是大贏家。

#大東轉型 鳳山轉運
鳳山大東轉運站地理位置為鳳山的蛋黃區，轉運站周邊文化底蘊深厚，各行政單位都比鄰而居，商圈、文教、政治、歷史人文都圍繞著我們的大東，而如何善用這片占地將近3千820坪的市有地，發展經濟、增加地方建設為現階段的重要課題。

雅靜具體提出市府該思考在保有市有地的基礎上進行地方建設，而不是一昧選擇可能會變賣土地的聯合開發，建議市府應在保有土的基礎上，研究商圈發展與建設的可能性，如BOT、OT或是其他可行方式，既能保有市有財產又能創造地方繁榮，而聯合開發應列為最後的選擇，再其他方式皆不可行之後，再來考慮。

#中油高雄廠汙染整治
雅靜肯定市長對於加速高雄煉油廠第三區土壤及地下水汙染整治工作，目標由122年提早至111年且已完成招標。
目前土壤汙染整治分為【現場處裡】及【離場處裡】，其中因為南部並無油汙染土壤再利用處理機構，所以相關汙染土壤都需要往北輸送，導致增加碳足跡、增加碳排放量，如此反而與環保的理念背道而馳。
雅靜建議市府應該藉由輔導磚窯廠轉型，建立高雄在地油汙染土壤再利用處理機構，如此一來既可減少整治汙染時所產生的碳排放，也可以輔導在地夕陽產業轉型提高當地就業率，形成三贏的局面。


#高雄市議員李雅靜

📍關於陳時中部長今日下午記者會上，公開回應虹安上午記者會之質疑，評論如下：

陳時中部長在媒體上的所引用的法條條號為「政府採購法第105條第1項第2款」，這個法條與虹安今早記者會中所推估之引用法源相同（註：依照本法執行之政府採購，條件為當人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。）然而，存在這樣的採購模式，跟行政機關可以任意選擇這個採購模式，中間還是有相當大的落差。

照陳部長記者會上的說法是「國人有疫苗施打需求，導致必須建置疫苗預約平台」情事乃5月15日後才存在，意即若無諾富特與3加11決策放寬等防疫破口造成疫情爆發，衛福部根本沒打算要建置疫苗施打平台，才會有後面所稱的「人民生命身體健康遭遇緊急危難，所以必須核准進行特別採購」之緊急情事。

但，蘇院長早在2月26日就已於立院報告「完成2000萬劑的國際疫苗採購，Q2、Q3將陸續到貨、供國人施打」，當時行政院就已可預見大量疫苗將到貨，並啟動規劃供民眾預約施打之平台，而不應是空白數月、疫情爆發後，才「緊急」想到要建置平台，最後再用特別採購條款迴避正常採購程序。

去年衛福部委託關貿執行eMask口罩預購系統，同樣是依據「政府採購法第105條第1項第2款」，而當時疫情確實來的又快又急，全世界包括台灣都還在摸索防疫的各種辦法，想到就馬上去做，這樣的積極任事我們當然支持。但對於早已斥鉅資採購且必然需要推動的疫苗施打業務，且全球都已經如火如荼的打算以最快的速度取得疫苗、落實大量且普遍之接種，朝群體免疫、社區重啟、國際解封的方向推進，衛福部在今年六月底之前卻採取如此消極的態度面對疫苗預約接種機制規劃，對得起蘇院長誇口多時的「超前部署」口號嗎？

✏️ 政府採購法建立之目的，在提升採購效率與功能，確保採購品質。援引特別條款跳過正常採購程序，應為不得已之手段，須格外審慎斟酌其必要性。

再者，即便今天陳部長用上這麼緊急、這麼特別的採購模式，也絕對並非可以完全脫離國家法制，仍須依照政府採購法第105條第2項所制訂之《特別採購招標處理辦法》執行辦理。而該辦法第5條規定，陳部長所稱的採購法第105條第1項第2款的適用條件為「應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。」所以陳部長今天的說法應該是指衛福部有做「確認」並且「核准」了特別採購之辦理，於是才有了我們已上線使用之疫苗預約施打平台。而虹安先前多次要求衛福部回應並提供的法源依據，不就是這麼一個文件嗎？為什麼衛福部到現在還遲遲不願回應提供？

要知道，依照《特別採購招標處理辦法》，機關固然可以排除許多採購法的程序規定與文件公告，但是仍然需要有一個「核准辦理特別採購」的程序和文件，才能啟動特別採購的流程。而依照處理辦法的第6條，辦理這樣子的採購，應該要滿足三個原則：
一、不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議。
二、不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍。
三、付款條件應能維護公款支用之安全性。

虹安想要請教衛福部的就是，是否衛福部與關貿公司確實尚未「簽訂契約」以及「確定契約總價」？而即便是採購程序尚未完備，但衛福部與關貿公司的「書面、電報或傳真協議」何在？已經確定了的「單價及工作範圍」又何在？不論採購程序與文件是否後補，這些都應該是平台開始執行並上線前就應該「已經」存在的文件。

請問衛福部，這些文件現在身在何方？是否存在？若是已經存在，為什麼這些現成的文件，虹安國會辦公室從6月24日發函索取至今，衛福部不但不願提供，甚至連這些文件與程序是否存在，都「忙」到無法回覆說明呢？

陳部長今天說明了法源，算是解答了這個已讀不回超過一個月的懸案第一個問題，後續尚有許多衛福部於法、於理、於情都有必要向國人講清楚說明白的資訊，到現在還講不清楚「花多少錢、做多少事」，導致平台建置倉促，程序與功能諸多欠備，還請使用人民納稅錢的政府，切莫迴避民意監督，盡速明確揭露。

本集主題：「從採購國產疫苗認識緊急採購及開口契約」介紹

訪問律師：楊敏宏

衛福部疾管署於今年5月28日與高端公司及聯亞公司簽訂「國內COVID-19疫苗採購契約」，並表示說此次採購是依據政府採購法第105條第1項第2款緊急採購的方式辦理，到底什麼是緊急採購？另外，高端、聯亞兩家，每一家各採購500萬劑，含開口合約最多各採購1,000萬劑。其中所稱之「含開口契約最多各採購1000萬劑」的「開口契約」又是什麼意思？這集邀請楊敏宏律師親自為大家解答！
　

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