犯罪偵查與人權保障之間的平衡—科技偵查法制公聽會
法務部在上個月月初(8日)公告了「科技偵查法」草案,但因為公告期只有5天,又涉及秘密通訊自由、隱私權及科技資訊權等基本權利,並明文授權包括被稱為「國家木馬」、有著高度爭議的設備端通訊監察在內的偵查手段,而遭到各界抨擊。法務部檢察司林錦村司長也在公告結束後表示,考量各界意見多,將進行研議後,再送行政院核轉立法院審議。
為了讓官方跟民間在草案能有機會直接對話,我在9月25日星期五開了一場「科技偵查法制修法公聽會」,邀請司法院、法務部、國安局、調查局、廉政署、海巡署和刑事警察局等各執法機關,和民間司法改革基金會 林永頌律師、台灣人權促進會 Taiwan Association for Human Rights 周冠汝專員、中華民國律師公會全國聯合會 李宜光律師、台北律師公會 王怡婷律師、台灣刑事辯護律師協會 陳奕廷律師、劍青檢改 林達檢察官,一起交流寶貴的意見。
因為與會來賓的發言都非常全面,為了方便閱讀及掌握爭點,我請助理把與會人員的發言,重新依據議題歸納整理。希望有助於聚焦討論。
(如果有誤解或任何錯誤,歡迎隨時指正喲!)
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【台權會:資訊接露和隱私保障】
台灣人權促進會的周冠汝專員,率先分享國家監控的資訊透明狀況。台權會曾經在加拿大的學術報告中,發現台灣有間諜軟體伺服器,更曾經被偵測到在公共網路上有可以篩選封包、封鎖內容與進行監控的設備,但是從來不知道使用的單位和目的。
除了網路監控之外,還有位置的監控。周專員表示,依據法務部調查局2017-2018年GPS的使用統計資料,監控時間大多沒有超過60天。科技偵查法草案規定超過2個月才有法官保留,會讓大部分的監控都不用經過法官的審查。
周專員強調,問題在於如何監督科技偵查手段的行使,也擔心會如同英國或德國般,促使監控產業的發展。專員表示,立法前應該盤點過去的使用狀況,了解足夠的資訊後,才能和社會溝通並決定調整的方向。
【司改與律師團體:草案規範有所不足】
民間司改會和律師團體,則從法學專業與經驗出發,指出草案有待改進的面向。
1.隱私空間界定狹隘,不符社會通念和司法發展
司改會董事長林永頌律師指出,草案規定非隱私空間就可以拍照、測量、錄音、錄影,但公開場合並不代表沒有個人隱私。此外,法律規定的要件只需要檢察官甚至警察認為「必要時」即可,非常地抽象而不明確,更不需要法官審查,林律師因而質疑是否符合比例原則。
中華民國律師公會全聯會李宜光律師也表示,草案中隱私空間的範圍是被縮小的。一般的搜索,進入大門就要搜索票,但現在庭院也不算隱私空間,因為並非住宅或其他具有隱蔽設施之地上物的內部空間,使得人民的隱私範圍被限縮到限於住家裡面。
台北律師公會王怡婷律師,引用司法院釋字第689號解釋理由,說明現行司法實務已不是用單純物理空間決定隱私保護範圍:「即他人之私密領域及個人資料自主,在公共場域亦有可能受到干擾,而超出可容忍之範圍,該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動,隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露,其言行舉止及人際互動即難自由從事,致影響其人格之自由發展。」王律師質疑,公寓大廈有開放的大廳,是否也代表國家機關可以在大廳監看人員進出,不構成隱私侵害?這樣是否符合國家應該保障隱私權的作法?另外,公共場所如果能任意監看與聞,也可能涉及到人臉辨識等科技執法的問題。
台灣刑事辯護律師協會陳奕廷律師表示,正如同美國Marshall大法官所言:「隱私不是全有或全無的概念,對個人來說,也不該只有『保有』或『失去』隱私兩種選項。」,草案採取二分法並作為強度設計的標準,會造成誤導。如同大法官解釋意旨所說的,公共領域也有隱私權,不應該再以物理範圍重新界定隱私空間。
2.隱私空間的隱私和第三人的隱私
李宜光律師認為,法案有株連過廣的問題。在對隱私空間的非侵入性偵查,例如對住家使用熱顯像儀的狀況,對先生蒐證時,配偶子女也會被偵測到。此外,蒐證還有馬賽克式的狀況,個人的行蹤和軌跡會被偵測到,並從破碎的拼圖變成一個完整的面,對隱私侵害很大,而且實施時間很長,可能無法通過比例原則的檢驗。
陳奕廷律師指出,通訊保障及監察法第13條已經明文禁止在私人住宅竊錄影音的「大監聽」。雖然科技偵查法的規定沒有涉及錄音,但一舉一動,無論洗澡、親密活動或其他人的資訊,都可以用如熱像儀等儀器一覽無遺。國家就像隱形人在旁邊看你活動,是對隱私更強大的侵害,也是大監聽的復活。陳律師認為,原則上要全面禁止,例外也要有更嚴格於通保法的規定。
3.位置追蹤與隱私保障
對於GPS等位置追蹤的偵查手段,草案規定的要件是「檢察官認有必要時」,且實施超過兩個月的話,要由檢察官聲請法院同意。對此,林永頌律師質疑無需法官保留的兩個月時間過長。陳奕廷律師也強調,這些監控不是驚鴻一瞥,是長期大量的監控,資訊量差異很大,因此要有令狀原則、通報紀錄和僅供本案使用等限制。王怡婷律師也指出了「必要時」沒有客觀標準的問題。
4.層級化法官保留
李宜光律師表示,針對科技偵查的必要性,規範方式有三種程度類型:「有必要」、「有相當理由」和「有事實足認」。如果「有必要」並且由檢察官或司法警察就能認定,範圍真的太大,在比例原則和法官保留等要件上要重新思考。
陳奕廷律師則指出,設備端通訊監察不亞於監聽錄音,包括照片、影片和檔案,都有機會透過草案第14條的規定授權獲取,遠比掛線監聽的範圍更大更多,並質疑草案規定比傳統監聽還要寬鬆。
5.違法取證怎麼辦?
王怡婷律師質疑,刑法第307條違法搜索罪是非告訴乃論之罪,為什麼草案規定違法實施設備端通訊監察和洩密是告訴乃論之罪?甚至在某些狀況下,可以不用事後通知受監察人,又怎麼提出告訴?陳奕廷律師也認為,告訴乃論之罪的設計,律己從寬到極致,刑度上還可能比通保法的規定少,因為沒有「意圖營利」的加重規定,並質疑這樣的刑責程度能否有效嚇阻公務員濫權。
在證據能力上,陳奕廷律師指出通保法第18-1條有「不得作為證據」(證據的絕對排除)的規定,但是草案第27條所規定科技偵查法實施前蒐證證據的證據能力,卻是採用權衡之相對排除的方式,是否能有效遏止國家機關違法蒐證,也有待釐清。此外,德國有外部中立單位的審查。草案條文規定監聽後要移除程式,有沒有任何監督機制存在?陳律師並主張應考量由中立客觀的單位,進行科技上的監督與管考。
6.法律體系
在法律體系上,林永頌律師、王怡婷律師和陳奕廷律師都指出,設備端通訊監察以及數位證據的蒐集和保全等規定,涉及到既有通保法與刑事訴訟法的規定事項,也都涉及對秘密通訊自由的干預,草案更相當程度地準用了通保法的規定,並質疑是否修正整合修正通保法的規定,是更完整妥當的立法方式。
林永頌律師進一步表示,強制處分是程序法重要的概念,以目前的規範來看,應該由司法院提出法案,而且司法院會相對重視相關的法律原則──法務部不是不重視,但同時也有犯罪防治的業務目的。
【劍青檢改:犯罪訴追與合法性監督】
除了律師團體與人權團體,改革派檢察官的代表──劍青檢改的林達檢察官,也以基層檢察官的角度表達意見。林達檢察官表示,從檢察官的角度來看,能立法是好事。因為立法是限制國家權力的作法,也就是保障人民基本權。如果沒有立法,執法人員可能有兩種不同的心態,一種是法律沒有規定所以都可以做,另一種是沒有規定都不能做,但實務上前者比較多。此外,沒有立法的狀況下,也無法統計、知悉使用狀況,立法才能納入管制。只是,談到立法就會走入細節,就會有相關爭議。
對於科技偵查在實務上的需求,林達檢察官舉出了海上走私、盜採林木、製毒工廠和先前發生的略誘少女案件為例,因為環境與犯罪模式的特殊性,如果沒有相應的科技偵查手段,諸如GPS、M化車、空拍機和熱顯像儀等科技設備幫助,就會難以偵查犯罪。
最後,林達檢察官認為,應該思考是否要全部法官保留。全面法官保留是很極端的作法,案件也會衝進法院。然而,國家法律必須考量到司法資源分配的問題,而需要層級化的法官保留。林達檢察官也表示,要和各界溝通對檢察官的信任程度。其實在檢察官的工作上,常常和司法警察發生爭執,因為檢察官對於蒐證程度和證據調查的聲請,有著很高強度的合法性控制。
【執法機關:科技進步與偵查障礙】
執法機關各自分享了第一線人員的經驗和困境。國安局人員表示,當遇到境外敵對勢力的威脅作為時,例如網路駭侵行為,傳統偵查有其不足,而有更新法律的必要。法務部廉政署肅貪組蔡旻峰副組長,指出了傳統通訊監察法制面對現代網路通訊應用的無力,除了無法及時掌握行賄的關鍵證據之外,還必須出動大量人力蒐證,而無法在更多貪瀆案件多所著墨。
法務部調查局廉政處蘇子廉副處長表示,科技偵查作為往往涉及人民基本權的干預,所以執法機關需要法律授權才能確保符合憲法法治國原則。民眾期待司法警政機關抓壞人維護治安,但是偵查法令的設計似乎跟不上科技演進,例如通保法不及於加密的通訊軟體,就造成犯罪的死角,並強調犯罪者和偵查者必須武器平等。
海巡署孫世亮副組長強調,傳統偵查手段有時效延宕績效不彰和精準度不及的窘境,而如果有完整的證據,就可以避免誤判,讓嫌疑人證據確鑿或避免冤情。海巡署犯罪偵查科陳佐霖科長則以盜運砂石為例,表示嫌疑船隻一出海,就會關閉自動識別系統(Automatic Identification System,AIS),造成追查困難。因為法院認為要有法律授權才能使用GPS,海巡人員也就不能使用GPS調查。另外,海巡執法面積有13個台灣大,沒有科技偵查,很難阻絕犯罪於境外。
刑事警察局謝有筆科長表示,犯罪者為了躲避查緝,除了採用通訊軟體進行聯絡,工廠也在偏鄉或人煙稀少的地方。在沒有掌握的狀況下進行跟監,除了會被懷疑而撤掉工廠,也有警察人身安全的問題。因此,警方需要不受人力和時間限制的偵查手段,例如監視攝錄定位追蹤等方法,讓警方能掌握相關犯罪情資。
法務部林錦村司長表示,科技偵查的立法,是因為基層執法人員遇到困境。犯罪組織用先進科技躲避查緝,也要思考給執法部門相對應的科技偵辦犯罪。林司長強調,在給予執法部門科技偵查手段的同時,難免對人權有所侵害,並認為要兼顧犯罪調查和人權保障的面向。
林司長也對草案的立法體制進行了回應。法務部之所以不修正通保法和刑事訴訟法,是因為通保法規範的是通訊秘密,GPS等科技偵查方法並不是通訊秘密的範圍。此外,設備端通訊監察不是台灣獨創,德國、奧地利、瑞士等國家都有。司長也表示,科技辦案難免會侵害權益,是否能依照侵害程度層級化法官保留。司長還特別說明,科技偵查是以刑事犯罪為前提,如果沒有取得令狀,很多無關的資訊應該立即銷毀,偵查結束後,設備端軟體要移除,其他檔案如照片行事曆等也不得使用。而未來將會建立流程,也會有不辦案的中立獨立的專責機關,並會強化資安的保障。
【司法院:保護人權與建立制度】
司法院的楊明佳法官表示,刑事訴訟法、通保法和科技偵查法等各部法律,如果標準不能齊一,會有操作上的混亂與困難。而在層級化法律保留上,應該從侵害基本權的種類和程度思考。例如刑事訴訟法上的搜索扣押,可能侵害到財產權和居住安寧,通訊監察則涉及秘密通訊自由和隱私權。至於科技偵查就可能非常廣泛,目前有熱顯像、M化車等設備,不知道未來還會有什麼。從這個角度來看,應該將科技偵查規定在刑事訴訟法,或考慮用一部特別法將所有科技偵查進行統合性規範。
顧正德法官則認為,無論規定在哪部法律,最重要是內容,法制要完善,監督機制也必須有事後檢驗。顧法官並認為,採用專法較能進行完整的體系規範。在立法上,顧法官認為科技偵查有科技和偵查的兩個面向,最後也要回歸法律面和偵查機關的需求,法務部或偵查機關會更清楚知道犯罪人的手法和犯罪困境,以及必須借用哪些科技手段。
楊明佳法官另外指出,科技偵查要考慮隱私權侵害的程度。草案對於隱私空間的區分方式,可能會造成人民權利侵害的結果。此外,也要考量偵查方法究竟是秘密還是公開為之,更要考慮時間長短是否合理,或者有更細緻的規劃。楊法官並引述司法院釋字第631號解釋解釋文:「國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。」,強調要件要儘可能合理明確。
楊明佳法官認為,監督機制也很重要。在通保法上,通訊監察分成建置機關和執行機關。建置機關的資訊是客觀而無法人為調整的,同時搭配相關的監督考核機制,讓建置機關的運作可以公正客觀。但目前科技偵查法草案的規定,大部分是誰有設備就可以做。例如手上有高倍數相機,就能對人家家裡拍照,有M化車就能今天開甲地明天開乙地。楊法官並質疑,如何透過事後監察達到有效管控。此外,證據能力的部分,草案第27條和刑事訴訟法第158-4條都是權衡的方式,是否還要在草案規定、目的是什麼。
顧正德法官也針對草案中的各種偵查手段提出其看法。首先,科技設備在特性上可以長時間進行紀錄,也可以進行分析,甚至可以侵入隱私空間偵查。而即使是非隱私空間,長時間的監看累積,也可以呈現圖像式的生活模式,就是憲法所要保障的隱私權範圍──時間短暫可能沒有侵害,累積到一定量時就會有侵害,所以沒有法官保留就會有違憲之虞。
關於戶外的非隱私空間,顧法官表示還是有合理隱私期待的可能性。至於法官保留的時間長短可以再詳細討論,例如德國規定實施連續24小時或者間斷實施2日,就要法官保留。而科技偵查法草案規定,追蹤位置在2個月以內是檢察官保留,超過才是法官保留,時間會不會太長?時間又要如何計算和監督?顧法官並提出警告,如果沒有做好,會等於空白授權。
此外,顧法官認為,依法院的見解,GPS和M化車會侵害人民隱私權和資訊自主權,裝設裝置也侵害財產權,可能一開始就有法官介入的必要。也要進一步思考,人臉辨識能否使用在追蹤位置?外國有在進行,但會傷及無辜,因此雖然要允許追蹤位置的科技偵查手段,但有些手段是否也應該禁止呢?
至於對隱私空間的科技偵查,顧法官指出,問題首先在於是否允許國家透過科技手段偵查屋內隱私。如果真的有必要,除了法官保留,也要提高門檻和建立監督機制。草案雖然採取相對法官保留的立法模式,如果只需要「相當理由」,可能也無法發揮司法審查的功能。另外,如果未來技術允許,是否可以允許從戶外透過網路打開屋內的手機鏡頭或麥克風?如果不允許,或許要立法絕對禁止。
最後,關於設備端通訊監察的部分,顧法官認為這也是一種通訊監察,並建議可以放入通保法,不要立在專法再準用。此外,顧法官也質疑技術上是否能做到只擷取通訊隱私,以及如何區別通訊隱私和其他隱私(包括照片或上網紀錄等個人隱私)。如果要用人工識別而可以事前接觸資料,就會有問題。
除了前面的議題,還有兩個問題被熱烈討論了一番。
【問題1:電磁紀錄搜索扣押,會不會及於雲端資料?】
周冠汝專員對電磁紀錄搜索扣押範圍提出質疑。首先是透明程度的問題。周專員問道:過去台權會在看統計資料時,搜索票部分的電磁紀錄統計,有多少只涉及裝置,又有多少是取得裝置後再進入其他設備或登入雲端硬碟?周專員表示,如果搜索票聲請書單純只寫電磁紀錄,法官可能很難衡量侵害程度。第二,是否能搜索遠端電腦或雲端資料,涉及存取權的問題。例如協作的文件,是不是屬於通訊的一部分?而且雲端資料也不是單一個人擁有存取權限。周專員也質疑,會不會建置資料庫,供本案或他案使用?王怡婷律師也詢問,電磁紀錄的搜索扣押,是否包括網路銀行的帳號密碼和連接後的交易資訊。
黃致中檢察官說明表示,對於電磁紀錄的搜索統計資料要再確認,但應該沒有單獨統計雲端的部分。而草案關於電磁紀錄搜索扣押範圍的部分,只是澄清性的規定,立法理由也說明是現行刑事訴訟法的補充性規定,所以不會成為遠端搜索的授權依據。至於協作文件的取得,和通訊並沒有關係,因為不是監視製作文件的往來過程。最後,設備端通訊監察的相關規定,是從通保法移植而來,因此不會包括諸如輸入帳號密碼等通訊以外的事項。如果會造成這樣的誤解,會回去研究怎麼樣不造成誤解。
林達檢察官也分享辦案的實務經驗。在偵查機關扣押手機後,會先用飛航模式斷開連線,避免檔案被從遠端消除。而遠端空間的規範,還涉及到軟體的具體功能,例如把擋案存在手機裡,或手機上只有檔名和路徑──如果涵攝到具體案例,就有很多特殊的功能。
陳奕廷律師質疑,搜索票有空間上限制,那如果要搜索電磁紀錄,是要在搜索票上表明針對具體硬體,還是可以對遠端附帶設備進行附帶搜索?美國法上正反意見都有,是有爭議的事項,是否能立法直接包含呢?就像搜索到鑰匙,是不是可以拿鑰匙去把門打開?
【問題2:對隱私空間進行科技偵查的重罪原則?】
李宜光律師表示,對隱私空間應該要特別重視,但是草案第9條第1項規定最「重」本刑三年以上有期徒刑之犯罪,就能採取對隱私空間的監控,連竊盜和傷害罪等輕罪都會包含在裡面,因而質疑是否有寫錯字,並主張應該改成「最『輕』本刑三年以上有期徒刑」。
法務部黃致中檢察官解釋說,這條規定並沒有寫錯,如果認為範圍過大可以討論。而如果是「最『輕』本刑三年以上有期徒刑」,那和誘罪就完全不能用,所以在討論犯罪範圍時,應該要思考哪些犯罪會用到這樣的偵查手段。法務部李濠松副司長補充說明,通保法關於調取票的要件,就是規定最「重」本刑三年以上有期徒刑,通訊監察書才是最「輕」本刑,這是因為隱私權干預程度不同,就設定不同的門檻。
對此,陳奕廷律師認為,該規定是「大監聽」的復活,因此不是法官保留的問題,而是國家能不能做的問題,並對本條規定持保留態度。
李宜光律師更表示訝異,最重本刑三年以上的話,傷害罪等輕罪就能適用。另外,該規定涉及隱私空間,要件也只是「相當理由」,對人權的侵害將難以想像,因為條件寬鬆、罪名很輕,侵害範圍又是隱私空間,手段也有錄影,時間更可以到30天,所以從憲法來看,很難通過比例原則的挑戰。此外,在一般人可以共見共聞的範圍內,雖然沒有隱私權的保障,但一般是指在民事法律的狀況。國家動用公權力監察人民隱私,應該受到更嚴格的限制。李律師並認為,只要是有隱私的合理期待,就像美國大法官說的,就應該要聲請令狀向法院聲請。如果有可能侵害隱私空間,應該檢具證據向法院聲請,而不要任意為之。
林永頌律師則表示,在法律設計上,不是只有「最重本刑」或「最輕本刑」的規範方式,如果有犯罪具體情形上有其需要,那就明列出來。
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快樂的時光過得特別快,在經過了三個多小時的假公聽會真研討會之後,又到了時間吃午餐。我相信,這樣一場面對面的公聽會,是促進官方和民間理性討論和完善制度最好的方式,更期待未來在規範的制定和政策的研擬上,能有更多對話而非衝突的空間。
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【律師如何維護當事人權益--搜索】之二
📌擴大搜索範圍
1. 搜索地點有無註明清楚範圍?
2. 辦公處所之搜索,容易濫權擴大範圍(網路設備、存儲設備、郵件主機、主管等)?
3. 住處搜索,若係租屋處所,較可區分空間使用權限?
📌搜完收隊之後又來搜第二次?
1. 搜索票一次性使用原則
2. 多會以同意搜索方式行之(可否拒絕?)
3. 供出尚有證物之人會隨同檢調返回現場調取
-同意搜索?是否為保管人?有無同意權限?
📌強制開鎖?
1. 無人在場,可命鄰居或里長、派出所、區公所人員在見證後開鎖(遲不開鎖?)
2. 急迫情形,仍可直接執行搜索(將來有撤銷搜索、主張無證據能力之空間)
3. 電子設備密碼?
📌辯護人在場
1. 刑訴150條第1項:當事人及「審判中」之辯護人得於搜索或扣押時在場…
2. 刑訴144條第2項:執行扣押或搜索時,「得」封鎖現場,禁止在場人員離去,或禁止前條所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所。
3. 實務上:無明文禁止辯護人在場(請從偵查中辯護權、未妨礙偵查著手主張辯護人在場權)
📌沒有搜索票可否執行搜索?
1. 附帶搜索:執行逮捕、羈押、拘提時(限於身體或身體可得觸及之交通工具等)
2. 緊急搜索?
📌同意搜索?同意否?
1. 同意之人需具有實質之同意權限(在場人勿越權)
2. 同意之後撤回,即應停止搜索(同意後撤回之動作,應留證據可資驗證)
3. 檢調不會告知可以拒絕同意搜索
4. 不相干之要求(例如藉a案查b案)要求同意搜索其他地點,如何應對?
📌另案扣押?
1. 可否拒絕扣押?
2. 不相關之物,有時是突破被告或證人的關鍵
3. 另案扣押不記入扣押物品目錄表,可否?
-將來證據能力抗辯之問題?
-陷阱?
📌在場人如何點交扣案證物?
1. 帶走原本,可要求影印留存(公司營運之相當理由,新法修正可拷貝)
2. 帶走電磁紀錄,可以硬碟封存或對拷取代(有驗證碼程序可以確保同一性)
3. 有業務機密應於扣押筆錄內聲明告知,以明責任(營業秘密爭訟常見)
4. 扣押物品清冊應寫清楚,以免權責不清(是誰的,就由誰簽名,以免將來證物誰屬釐不清)
📌被搜索人自己可否錄影存證
1. 原則:可以,因檢調執行搜索,依一般通念應無客觀合理之隱私期待。
2. 例外:妨礙公務、違反偵查不公開(?)
3. 蒐證與串證之界限?
4. 善用錄影為自己創造適法性疑慮空間
📌搜索與傳喚之間的關係
1. 被告:
-除有急迫情形之外,應酌留「適當」就訊時間,以利預其準備應訊(規定不甚明確)
-是否一定要坐調查局的車到案?
2. 證人:除有急迫情形之外,24小時前送達傳票或通知(電話亦可)
📌傳票(略)
📌拘票-直接出示拘票拘提?
📌搜索之風險控管建議
1. 門口及時通報聯絡代表人、看守人、管領人出面
2. 各部門謹守權責,切勿越權
3. 若有需要適時反蒐證(雙方有衝突或態度不佳,有栽贓問題時進行)
4. 注意檢調扣押取證方向(研判)
5. 注意調查官個別詢問承辦人員之內容(研判)
6. 檢調收隊後,彙整搜索扣物、地點研判目的,作好風險管控
7. 陳報證交所、發布重訊、新聞處理(函調資料後補、配合調查、搜索?)
📌結論
(本文為鄭律師所內講習使用,謹供參考)
(版權所有)
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【律師如何維護當事人權益--搜索】之一
📌檢警調與搜索票之架構
1. 人:檢察官指揮調查局、偵查隊
2. 票:法官核發檢察官聲請之搜索票及監聽票
(調查局報請檢察官專案指揮偵辦、早期介入)
3. 有指揮搜索票vs無指揮搜索票?
📌搜索前後相關作業程序概述
1. 調查局向檢察官聲請許可
2. 檢察官向法院取得搜索票
3. 當日勤教
4. 同步搜索(嫌疑人、證人、證物所在地)
5. 立即傳喚相關人前往調查站詢問(通知書?傳票?拘票?)
6. 檢察官複訊
7. 聲押、交保或請回
8. 法院羈押庭訊問
9. 交保、請回或羈押(禁見與否?)
📌搜索之流程
1. 勤教
2. 重大案件檢察官帶隊
3. 調查官提示搜索票
4. 確認住居人、看守人或可為其代表之人在場?
5. 簽收搜索票
6. 封鎖現場、禁止人員離去、禁止非搜索對象進入
7. 開始搜索(翻箱倒櫃!要求出示文件?)
8. 搜索完畢-製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
9. 在場人點交、蓋印
10. 收隊離開
11. 帶同嫌疑人、證人返回調查站接受詢問
12. 詢問後移送檢察官複訊?
13. 檢調將執行結果三日內呈報法院!
📌搜索票之格式(略)
📌搜索之條件-搜索票
1. 案由?
2. 被告、犯罪嫌疑人、第三人?
3. 應扣押之物?
4. 應搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄?(辦公處所範圍?)
5. 有效期間?
6. 聲請理由事實依據?
7. 搜索之必要與相當性?
📌傳真搜索票之效力?
1. 如確係由法官簽名,非不得以傳真方式交付(仍係有效)
2. 若有疑義,應注意預留驗證之管道,以杜爭議
📌搜索票上公司、地址、人別錯誤
1. 可拒絕搜索?
2. 檢警調會要求「同意搜索」?(有拒絕之權利)
3. 檢警調可否「逕行搜索」? (有無刑訴131第2項情況急迫情事?)
📌搜索過程
1. 有權責之人在場陪同(錄影跟隨)
2. 陪同人員切莫越權(控制撒網範圍)
3. 手至何處、鏡頭至何處?
4. 鏡頭外的扣押,有栽贓可能?
(待續)
(本大綱為鄭深元律師所內講習綱要,謹提供參考)
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搜索票電磁紀錄 在 【 淺談電磁紀錄的搜索與扣押】 〈 前言:情境與法條的介紹 ... 的推薦與評價
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搜索票電磁紀錄 在 Re: [問題] 手機落到警察手上的話。 - 看板iOS 的推薦與評價
Android的情形,說實話敝人真的不清楚。
但iOS當初爆發FBI與Apple之爭,敝人深感興趣;
iOS向來以「保守」、「安全」著稱,
故與版規2之討論範圍,並非太大偏離,
且不知道哪天版友會遇到原PO所提的問題,
(實務上一直發生著)
正巧這個問題與敝人的論文研究方向有關,
故在此提供一點拙見,希望引起大家對此議題的關注,
還請大家不要棄嫌:
--
※ 引述《LONGLONG (糕鹽值)》之銘言:
: 小弟有好奇問題
: 假如手機掉到警察手裡(蘋果的)
: 警察懷疑手機有犯罪紀錄
: 假如本人堅持不打開
: 警察有權力打開嗎?
: 警察有能力打開嗎?
: 請求大大解答。
--
為使版友閱讀方便,這邊放上結論:
1. 警察要視為了什麼目的開手機,如果是單純的看失主是誰之類的,
這種行為不需要特別的要件。
如果是懷疑有犯罪紀錄,而且目的也是為了取得犯罪線索等,
就會適用刑事訴訟法,警察沒有權利隨便打開。
2. 手機持有人不願意打開,就只能向法院聲請搜索票,
透過搜索的法定程序來看手機的內容。
3. 有了搜索票之後,警察(檢察)機關還打不開,就只能放棄了。
iOS 9以前可以暴力破解,或是透過還原備份等方式。
iOS 9以後就只能參考 https://goo.gl/VwRdtr 這篇的解法了。
--
原PO的問題,就本文的理解,涉及三個層次的討論:
1. 這個「打開」的處分,應該如何定性?
2. 如果定性成刑事訴訟法(刑訴法)上的強制處分,應為何種處分?
若這個處分不能定性時,需要具備什麼要件?
3. 假如處分符合一切要件且適法,惟不能執行時,應當如何處理?
--
首先,第一層次的問題,警察的動作本文會解讀為刑訴法「強制處分」,
而非行政警察作用或是任意處分。
理由是原PO提到,警察主觀上對於手機裡之「電磁紀錄」(法條用語),
已認有犯罪嫌疑,且客觀上所採取的手段以及目的,是為了證據的保全,
故此已有刑事訴訟法之適用,
而非僅為警察職權行使法的適用對象。(最近鬧哄哄的盤查也可以從這邊思考)
進一步,這個處分侵害到手機持有者之重大基本權利(隱私與財產),
並且已實質壓制持有者的自由意思,
故構成強制處分。
[QUOTE]
我知道猜錯鎖住是解不開。
[QUOTE]
以上諸位版友討論,涉及的是第二層次的問題,
也就是這個強制處分應該定性成什麼,且需要符合什麼要件。
根據憲法第8條及第23條的精神,簡言之,
強制處分既然作為國家刑罰權實現的一環,
應該「以法律明文訂定之」並且應該「符合比例原則」,
方符合正當法律程序的要求。
要先說的是,MTMTKJ大所提到的想法,其實是很好的立足點。
惟事實上,手機內有無犯罪證據,與手機持有者本人是否為嫌疑人等,並無關連。
(舉個例子:Nash今天帶著女兒去渡假,碰巧用最新的iPhone 7
錄到了A殺害B的過程,此時Nash並不是被告也非嫌疑人,故為
法條所稱的「第三人」)
故發動的要件上就產生了疑義。
另一方面,MunezSu大所說的即為強制處分是否採取「法官保留原則」,
此係要件上是否需要搭配第三公正機關之程序擔保之問題,留待下述。
且MTMTKJ大提到:警察並不會平白無故打開手機查看內容,
惟根據常理,一般撿到手機,第一步當然是先找看看有無失主之資訊,
附帶言之,此查找失主的行為,僅是單純的行政警察作用而已。
(因為客觀及主觀上並無為了犯罪證據而為偵查)。
--
再來就是第二層次的討論,
結論上本文對警察的作為,定性為「電磁紀錄的搜索」,
(刑事訴訟法第122條參照)
(美國法上,依據憲法增修第四條,為搜索;日本法上則有認為是勘驗處分者)
故在要件上,必須符合刑訴法中搜索之規定,
警察得報請檢察官後,向法院聲請搜索票,
法院應該在搜索票上對範圍及客體,
為明確之記載與指示,偵查機關並依此記載執行,方符合搜索的要件。
(同法第128條參照)
但這邊有個問題就是同法第145條搜索票必須事前提示給在場人,
對於不知來源的手機,無法踐行這樣的程序,
為立法之疏失,應可參酌日本法在2011年之修法精神,修訂之。
附帶討論的是,對於電磁紀錄之搜索扣押,本文認為應該獨立於傳統的搜索,
以專法的形式規範,方能符合現代潮流。
--
再來就是第三層次的問題了,
如果偵查機關(警察檢方調查局等等)就算有了搜索票,沒辦法打開怎麼辦?
此處涉及「強制處分執行力」的問題,
若真的打不開了,偵查機關也只能放棄。
(傳統上還有個第144條:「因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要
之處分」可以用。但是手機就沒辦法了」
最初敝人認為應該要參酌證人的規定,課予業者罰鍰,
這個問題與敝人指導教授討論許久,
最後我還是被說服了XD
(因為真的就沒法度阿,國家無能還能怪誰)
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以下稍微與原文之留言交流:
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[QUOTE]
推 MTMTKJ: 說真的你不打開儷仕大人已經有底了、如果態度再不配合他 04/04 02:31
→ MTMTKJ: 們決定要弄到底、現實的發展畫面不會比電視拍出來的好看耶 04/04 02:31
→ MTMTKJ: ... 04/04 02:31
想請問MTMTKJ大的依據是什麼,很好奇。
如果Nash只是碰巧錄到了A殺B,就要被看光整隻手機的資訊,
這樣不會太超過了嗎XD
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[QUOTE]
推 artmis200x: 可以強制 前提是你的犯罪證據足夠 不然也可以玩拘提 04/04 02:54
→ artmis200x: 之類讓你崩潰乖乖開手機 04/04 02:54
→ artmis200x: Iphone目前沒辦法打開喔(遇到6的 04/04 02:55
想請問artmis200x大,拘提是要拘提誰?
前面的例子中,Nash他不是嫌疑人也不是被告,
頂多有個證人身份,那也是他不到庭才有辦法命拘提,
這已經進到檢訊或審判程序了,很難想像會這樣玩。
而且拘提亦為「強制處分」,有其法定要件,
雖然得由檢察官發動,但也不是可以到可以濫用的程度。
再者,iPhone能否打開,應該取決於iOS的版本,而非手機型號。
若<iOS 9的,還是有辦法可以繞過去。
--
[QUOTE]
推 dctmax: 還是乖乖跟警察自首比較快啦 04/04 09:08
沒錯,這也是我們的理想,但現實中就是會碰到難題。
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[QUOTE]
推 liniwater: 美國那支後來被解開好像是因為手機是32位元 而且系統是 04/04 09:59
→ liniwater: 舊版本 04/04 09:59
版本不舊!就是因為他是iOS 9才這麼難破解。
最後FBI是找民間業者解開的(法院的令狀發好玩的),
細節就有待知情的版友補充了!
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[QUOTE]
推 gone752: 你以為警專讀兩年是到矽谷上課喔 你怎麼會覺得警察解得開 04/04 10:41
→ gone752: 指紋鎖 04/04 10:41
推 ATand: 除非本人,或是取得完整指紋用高仿生技術重現指紋,後者有 04/04 11:41
→ ATand: 實驗團隊做過了,但你要取得非常完整的指紋非常困難 04/04 11:41
在還沒有iOS 9之前,刑事警察局和調查局真的有能力透過備份還原等手段,
破解你的手機!(google可以找的到講習的ppt)
在這邊要討論的是僅有密碼的情形,
有指紋的話其實當初美國那一件就會辦的比較輕鬆了。
(就是找不到人才要透過手機去找人)
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[QUOTE]
→ xisx: 這麼怕可以遠端清除資料喔 04/04 10:48
前提也要連上網路才能清除喔大大。
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[QUOTE]
推 lovero32000: 有軟體可以繞過 04/04 12:28
除了yoyodiy我想不到有誰可以繞過(攤
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 180.217.65.172
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/iPhone/M.1491284213.A.265.html
※ 編輯: nashmvp (180.217.65.172), 04/04/2017 13:42:23
謝謝homelife大的意見,敝人會把結論統整在文章的一開始方便大家閱讀的。
這邊僅就我手邊的資料提供資訊:
關於最終解法,可參考:https://goo.gl/VwRdtr
加密方式,可參考:https://goo.gl/8QJoOt
"Currently, iOS devices can be set to auto-erase after ten failed
passcode attempts."
iOS 9 十次嘗試後自毀,iOS 8 則可以用暴力硬解的方式(甚至有專門的機器)。
參考:https://goo.gl/pONv70
謝謝yen大提供回饋!以下是本文意見,還請參考就好:
1. 妨害公務罪(刑法第135條)主要是在保障公務員公正順利執行職務,
所保護的是「合法執行的公務」。
2. 在「拒絕交出手機」的案例中,警察若不出具搜索票,並且拒絕說明
他的行為為何是「合法的」,他的所作所為就不具適法性及保護性,
也就是說他的公務不是合法執行的,人民並無容忍的義務。
3. 因此,若該警察要以妨害公務罪名逮捕你,基本上你可以反抗他的逮
捕,屬於刑法上之「正當防衛」,若沒有逾越必要的程度,是不會被
評價成違法的。
(舉例:該警察拒絕出示搜索票及證件,又要你將手機交出來,你將
他推開跑走,甚至是輕微傷害,在「一般」情形並不會有罪責。)
(最高法院24年上字第3488號判例:「若所施之強暴脅迫,係出於防衛
公務員不法執行之職務,而其行為並未過當者,亦即無犯罪之可
言。」同旨。)
稍微離題了,不過既然有人問到,現實中可能發生,
又關係到大家的權益,就順便提供各位版友思考~
推 rockmanx52: 正所謂釣魚釣到專業 04/04 14:50
推 a70835999: 專業給推 04/04 17:48
釣到剛好有興趣的研究生而已,不敢當。
XD
推 show1992: 這個真的神了 厲害 04/04 20:31
野人獻曝,不敢當。
※ 編輯: nashmvp (180.217.65.172), 04/04/2017 21:29:06
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