[關務四等行政法爭點解析]
熱騰騰的關務四等~難度不算低喔!
一、行政罰的要件(對過去違反行政法上義務之處罰),記大過的定性、涵攝,結論當然不是行政罰囉(嗆老師沒有違反行政法上義務阿XDD),這題簡單~
二、受託行使公權力先定性出來,這是基本的。然後,本題關鍵在有沒有行政訴訟法24條2款之適用?也就是訴願管轄機關「維持原處分,但是變更原處分依據之理由」有沒有24條2款之適用?還記得我們在上課時一直強調的重點,「行政訴訟法24條2款」是給利害關係人(第三人)用的,所以當然沒有適用餘地,要適用的還是行政訴訟法25條,故以原處分機關(受委託之私人)為被告提起撤銷訴訟。再者,法官在撤銷訴訟的審查時,本來就會同時審查「原處分」及「訴願決定」是否有理由,所以就算訴願決定駁回卻改變原處分依據之理由,人民仍然以原處分機關為被告即可。
三、第三題考時事題(難得的行政法時事題~),問的是我國的集遊法14條跟香港禁蒙面法的立法方式有何不同。先就我國來講,集遊法第14條是一個「集會遊行之許可」的處分,行政機關在做成許可處分時,「得」就關於妨害身分辨識之化裝事項為必要之限制。簡單來說,集遊法第6款的必要限制,就是附加於「許可處分」的一個「限制」,學說上有認為是「附款」、亦有認為是「準附款」,不管如何,都是行政機關在做成「主行政處分」(許可)時,法律所賦予機關得行使的「行政裁量權」。至於禁止命令,是法律直接規定構成要件,機關就人民之行為是否該當構成要件,所做的「行政判斷」,一旦人民該當法律所規範的構成要件(蒙面),即會產生一定之法律效果(罰鍰、逮補)。兩種立法技術上,我國集遊法賦予機關添加附款之裁量權,又依據行政程序法第94條之規定:「前條之附款不得違背行政處分之目的,並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」故機關在添加此一附款時需與主行政處分(許可)之目的有正當合理之關聯始可,對人民的言論及集會結社自由之保障而言,其保障程度當然比禁止命令更高。結論就是,我國集遊法是行政裁量立法方式,香港禁蒙面法是行政判斷的立法方式,而我國的立法方式對人民言論自由跟集會自由的保障程度比較高。
四、道交條例的「扣空車」、「移置車輛」等相關規定,實務通說認為是「代履行」之性質(最高行政法院判決98年度判字第719號判決),台中高等行政法院曾有認為是行政處分,但是馬上被最高行政法院打槍!至於少數學說(林素鳳老師)有認為是「行政處分」之性質,考試就兩說併陳即可,如果採代履行說,代履行是事實行為,就沒得打撤銷訴訟了(頂多一般給付訴訟請求還車,或國賠),採行政處分說,就可以撤銷訴訟,我個人會採代履行說。補充一點,學說上提到的「即時強制」,應該是李建良老師的說法,不過李建良老師是採區分說,認為「當事人在現場」的「移置車輛」是「代履行」;「當事人不在現場」的「移置車輛」才是「即時強制」,本案當事人在場,所以就算採李建良老師的說法,還是跟實務見解一樣是代履行喔!
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<朕不給你的,你不能要!>
管中閔經台大校長遴選委員會選出已經超過百日,
教育部仍不願意發出聘書,導致人事出現空窗期,
即使教育部長潘文忠辭職,爭議仍懸掛未解決。
有些媒體用「卡管」形容此事,
認為這只是藍綠鬥爭,是綠在「卡」藍~
如果扯到藍綠,
那就是沒辦法就事論事,怎麼灰都灰不清,
如果依法論法來看,事情會比較清楚~
1.台大選出的人選,教育部有沒有「照辦」聘任的義務?
根據大學法第9條第1項:
「新任公立大學校長之產生,應於現任校長任期屆滿十個月前,
由學校組成校長遴選委員會,經公開徵求程序遴選出校長後,
由教育部或各該所屬地方政府聘任之。」
同條第3項:「私立大學校長由董事會組織遴選委員會遴選,
經董事會圈選,報請教育部核准聘任之。」
如果從字面來看,
私立大學校長需要教育部「核准」聘任,
公立大學校長並沒有「核准」兩個字,
似乎公立大學校長,
教育部只能做一個橡皮圖章,學校選出誰,教育部只能無條件通過,
可是並非如此!
如果私立大學(產權都是私人的喔!)的校長,
都要由教育部審核核准後聘任之,
那公立大學(產權國有)校長,
怎麼可能變成教育部沒有審核權力?
小結:台大選出校長後,教育部還是有一個實質審核權力的!
前面這個結論就會影響後面的訴訟結果~
1.程序面:
如果教育部發一個公文,
表示管中閔經審查後不適任,理由為何balabala
那至少有一個行政處分,
管中閔或台大可以針對該行政處分訴願提起行政訴訟~
但現在教育部就是不動作,
那只能依照訴願法第2條
人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,
於法定期間內(兩個月)應作為而不作為,
認為損害其權利或利益者,亦得提起訴願。
既然教育部已經裝死三個月了,就可以提起相關救濟
逼教育部說清楚講明白,至少給一個理由~
可是問題來了,
這個能夠提起救濟的人應該是台大還是管中閔?
我比較傾向是台大,因為這是台大選出來的校長,
管中閔只是當選人,要說自己是申請者,有點勉強
如果是管中閔提起相關訴願,恐怕在程序上會有問題
其實我比較好奇的是,
管中閔不是有律師團嗎?怎麼還在放話,沒有法律動作?
我比較想看到他們怎麼處理這個部分~
(我給你錢,趕快告)
2.實體面:
即使管中閔提告,
因為教育部是主管機關,
法院對於主管機關的裁量權通常是很尊重的,
像十幾年前師範大學校長黃光彩
因為行政資歷不足4年,鬧了9個月後被教育部解職,
創下大學校長聘任後因資格不符而遭撤銷的首例,
黃校長當時提起行政訴訟,也是敗訴收場
所以即使管中閔提起救濟,程序上過關,實體上也是不樂觀的
以教育部的立場,管中閔至少有三個問題,
(1)台灣大獨董身分引發爭議 ,
這個部分問題比較小,
第一個,管中閔表示上任後會辭去獨董,
而且也看不出來
遴選委員會因為知道這件事情而改變遴選決定
(2)論文抄襲爭議
這個部分是三個問題裡面問題最大的,
因為之前的台大校長楊泮池也曾捲入論文抄襲風波,
最後雖然全身而退,但也因此做出不連任台大校長的決定,
以台大的立場,是經不起第二次丟臉的,
雖然台大最後認為並未達到學術倫理可討論的門檻,
因此沒有成案,
但這個結論並沒有辦法得出
「管中閔與陳建良的研究內容,並沒有涉及論文抄襲」的結論的!
因為台大的理由是這樣寫的,
「本件系爭論文非屬
本校「違反送審教師資格規定及學術倫理案件處理要點」
之規範或處理對象,故決議不予立案調查。」
因為不在那個要點的範圍內,所以不立案調查,
而不是立案調查後確認沒有論文抄襲~
前面校長全身而退,決定不連任,
後面當選人即使全身而退,還能堅持上任嗎?
這個問題,是管中閔自己要考慮的~
(3)赴中國兼職的問題
這個部分的法律主要有兩個:
(a)教育人員任用條例第34條,
「專任教育人員,除法令另有規定外,不得在外兼課或兼職。」
教育部因此公布一個「公立各級學校專任教師兼職處理原則」
明確規定教師兼職是採核准制,也就是事前要報學校核准,
而教師兼任職務以執行經常性業務為主者,
其兼職時數每週合計不得超過八小時。
所以管中閔這個部分的問題,
還是要確認其是否有事前報備經學校核准,
還有其兼職的時間及內容有沒有違規~
(b)兩岸人民關係條例第9條
有針對公務員進入中國規定申請及核准程序,
「臺灣地區公務員,國家安全局、國防部、法務部調查局
及其所屬各級機關未具公務員身分之人員,
應向內政部申請許可,始得進入大陸地區。」
管中閔之前擔任行政首長,卸任後也在台大有行政職,
赴中國教書有沒有報備核准,如果沒有,就違反上開規定了~
另外要說的是,
一堆人拿葉俊榮上任前也曾赴中國兼職為由,
說內政部長可以,為什麼管中閔不可以?
我覺得這種抗辯,
就跟自己違規停車被開單,
向警察抱怨為什麼不開旁邊車子罰單一樣,
就算旁邊車輛違規,也不代表你合法是吧!
況且葉俊榮第一時間就開記者會澄清,
在上任前並沒有擔任台大行政職,也向學校申報過,
沒有違法問題,
但是管中閔就此部分到目前為止都沒開過記者會回應,
這也是讓人覺得有問題的地方~
有沒有卡管的問題?
台大自己選校長已經二十幾年了,
教育部(不管執政黨是誰)之前從來沒有針對這個職務有任何意見,
前面幾任的校長難道都跟執政黨同黨才獲得通過?
然後你說這次是教育部因為政黨立場不一樣才要卡管?
我認為管沒那麼偉大到那個程度~
結語:
其實管中閔是我蠻喜歡的一個人物,
不管是他前面奮鬥過程,或是後面的快言快語,
(聽說他學生時代都在混,打麻將打撞球,光這點我就心有戚戚焉了~)
不過在這件事情上,
九陽真經的「他強由他強,清風拂山崗;他橫任他橫,明月照大江」
最後還是要倒在「他自狠來他自惡,我自一口真氣足」之下的!
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從學理而言,警察職權行使法第29條所規定之表示異議,係:
取代訴願程序 取代行政訴訟程序 國家賠償之特例 訴願先行程序
解析:所謂訴願先行:是提出訴願之前要有一個先於訴願的行政內部救濟程序,而訴願前置:是指提出行政訴訟的課與義務之訴予撤銷之訴要先提出訴願。答案中ABC皆不正確而D很有疑義因為訴願先行若未實行會產生失權效但警察職權行使法第29條的異議未提出並不影響事後的救濟手段故題目答案給為訴願先行程序可能只是一個比較好的選項並非是依個正確的選項同學要小心。
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事實部分
人民甲向行政機關乙申請一許可處分,機關乙怠為處分,甲依訴願法第2條第1項提起課予
義務訴願,受理訴願機關作出訴願決定命機關乙速為處分。機關乙後作出一駁回處分,甲
不服,依訴願法第1條第1項提起訴願,訴願決定原處分(駁回處分)撤銷,發回原行政處分
機關另為處分,但機關乙又再度怠為處分…
是否得再依訴願法第2條第1項提起課予義務訴願?
若機關乙又以其他理由駁回,是否又得依訴願法第1條第1項提起撤銷訴願?
似在原處分機關與訴願機關間,不斷進行課予義務訴願、撤銷訴願的迴圈,有辦法能夠進
入行政訴訟程序內解決嗎?
第一次怠為處分→第一次訴願(課予義務訴願)→第一次駁回(拒絕)處分→第二次訴願(撤
銷訴願)→第二次怠為處分→第二次課予義務訴願→第二次駁回(拒絕)處分→第二次撤銷
訴願→……
行政機關間互踢皮球,人民申請的案件無法獲得解決,煩請解惑,感謝。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.120.10.88
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