#刑法司律一試考題分析：EP13
#讀享周易刑事法
【109司律一試第8題】
甲企圖殺住院中的A，潛入醫院護理站偷偷將A服用的藥掉包成毒藥，值班護士乙在交付藥品給A服用時，未依醫院給藥規定比對藥物是否正確，以致於未發覺此事，乙遂在不知情之下將毒藥交給A服用，A隨即毒發身亡。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立故意殺人罪之共同正犯
（B）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立殺人罪之幫助犯
（C）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立過失致死罪
（D）甲成立殺人罪之間接正犯，乙無罪
【102律師一試第7題】
議員甲與市長乙交惡，屢次批評乙不應在公園大門落款市長姓名。某日甲僱工將公園大門拆除，拆除工人誤信有合法依據而將大門拆除。甲所為，依實務見解應屬：
（A）毀損罪之教唆犯
（B）毀損罪之共同正犯
（C）毀損罪之幫助犯
（D）毀損罪之間接正犯
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【109司律一試第8題答案】（C）
【102律師一試第7題答案】（D）
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【綜合分析】
實務對於間接正犯的定義，可參考以下判決：
最高法院109年度台上字第2829號刑事判決
學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪的情形。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並 #就全部犯罪行為之實行，#居於掌控之地位，自可成立間接正犯。
另外，間接正犯和教唆犯常被拿來比較，實務見解如下：
最高法院28年度上字第19號刑事判決
教唆犯，除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，#若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，#並無犯罪故意者，#則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，#即屬間接正犯，#而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應由行為人獨立負責，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地。
掌握以上實務見解，一試那兩題就沒有太大的問題了～～
教唆過失致死 在 [問題] 真的沒有過失的教唆犯嗎？ - 看板LAW 的推薦與評價
google以後找不到教唆有過失的情況
因為通常認為教唆都是故意的
但仔細看刑總14條第二項，有認知的過失
發現似乎過失犯依然有可能教唆耶
例如 A因前方有車，故在平交道前停車
但後方的駕駛B卻認為，火車根本不可能來，就算火車來前面車輛也早開走了
所以就搖下車窗，大喊：前進一點啦，免驚啦火車不會來啦怕屁喔
結果A被B罵後也認為如此，所以就從平交道前，往前開到平交道上
不幸此時火車來了，前方卻依然卡住無法前進
這時候如果發生事故，不就發生(業務)過失 致死/傷害嗎？
因為他們1.相信火車不會來 2.相信火車就算來，前方也早就能通行了
所以應該是14條2項的有認知過失
而且A原本無意停在平交道上，因為B的唆使而停上去
而雙方又分別相信火車不會來，就算來了前面也早就不會塞了
這樣是否就成立 教唆犯 而且又是過失的教唆？
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