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【內線交易!?敦南科案】
各位同學晚安，我是祁明。今天的星期五民商法教室(雖然已經星期六XD)，要來跟大家談談本週剛被媒體爆出來的新聞案例：敦南科內線交易疑雲!?以下就來幫同學整理媒體所報導之情節，即可能所涉及之爭點，並進一步探討若本案例要拿來命題，可能會考哪些爭點吧。

▎新聞案例
節錄並簡化自中央社報導：https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202103095002.aspx

敦南科技股份有限公司108年8月9日在公開資訊觀測站公告重大消息，美商達爾公司將以新設台灣子公司，以每股現金對價42.5元取得敦南科技全部股權。檢調查出併購案108年5月間已開始進行，時任敦南科技董事長的S涉嫌與友人於禁止交易期間，利用假外資交易，於同年7月間買入1萬165仟股敦南公司股票，到去年10、11月間達爾公司執行收購敦南公司股票時全數售出，2人從中賺取價差約6000萬元。

S被控將併購消息透露給多名友人，讓這些友人獲利數十萬元到數百萬元不等，涉嫌證券交易法內線交易罪。台灣台北地方檢察署昨天指揮法務部調查局桃園市調查處，兵分13路搜索，並約談S等8名嫌疑人及多名證人說明，陸續移送北檢複訊。

▎本案重點及考試爭點
一、企業併購是否屬於重大影響股價之消息
1. 相關規範：證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條：本法第一百五十七條之一第五項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：二、公司辦理重大之….合併、收購、分割、股份交換…者。

2. 重大性之判斷標準：
(1) 實地查核時
(2) 重要原則已定時
(3) 個案判斷(可能性/影響程度)
(4) 筆者見解：未免「特定時點」之判準容易被規避，將會使規範目的落空，故應採個案判斷說為妥。

二、 法人(假外資)是否得為內線交易主體？
公司內部人知悉重大未公開消息後，以其他法人名義(人頭)進行原公司之股票交易時，依證交法第157-1條第7項準用同法第22-2條第3項，將該交易算入內部人本身之內線交易行為。

三、關於友人獲利部分，應採消息傳遞理論？共同正犯？
假設檢察官目前偵辦方向為真，董事長S自己從事內線交易之行為固然可能有構成證交法第157-1第1項第1款之疑慮。至於友人涉及內線交易部分，S本身是否也可能構成刑事責任？須視本案實際情形而定：
【假設1：大嘴巴型】
對於友人獲利部分，如果董事長S本身無內線交易之本意，只是單純大嘴巴洩密，則規範對象主要應為獲悉消息之友人。此時，單純是證交法第157-1第1項第5款消息受領人之問題。此時觸犯內線交易罪而有相關民刑事責任的人是「消息受領人」。S頂多只有第157-1條第4項民事連帶賠償責任而已。

【假設2：同流合汙型】
假設S與友人具有犯意聯絡行為分擔之情形。此時可能屬於共同正犯之範疇。

#星期五民商法教室44

【浩鼎案_內線交易無罪定讞】
大家晚安，我是祁明。本週的星期五民商法教室要來帶大家一起看剛定讞的「浩鼎案」。究竟這個案件在討論些什麼？為什麼法官判無罪？讓我們一起看下去~

一、 背景知識小科普：盲測實驗
盲測試驗之目的，在於試驗服用「受測藥劑」與「安慰劑」之患者病情有無改善。主要目的在於避免因患者之信心因素而影響結果(患者預期藥會有效，而自覺病情得到舒緩)；並避免觀察者先入為主的想法而扭曲實驗結果。若採雙盲測試，即是指受測者與觀察者均不知悉哪些人服用「受測藥劑」、哪些人服用「安慰劑」。

二、本案事實
被告知悉部分試驗資訊(非關盲測結果).......其後，本案臨床試驗未達到主要療效終點之訊息，係由晉加公司於105年2月18日接獲浩鼎公司啟動解盲程序指示，以電子郵件通知日商E-trial公司提供雙盲試驗之藥物編碼，由晉加公司輸入資料庫進行數據分析，並於105年2月19日下午5時13分，將解盲後數據分析報告以電子郵件傳送予浩鼎公司醫務長陳純誠，經浩鼎公司於105年2月21日上午10時許，召開專家會議討論解盲後數據分析結果後公告，業為檢察官及被告等所不爭執如前述。是本案臨床試驗之解盲結果，係於晉加公司取得日商E-trial公司之雙盲試驗藥物編碼後，輸入資料庫進行數據分析，再經浩鼎公司專家會議討論後始得出。然依檢察官提出之本案證據資料，並無任何關於被告等人在解盲結果公告前，即已取得日商E-trial保管之雙盲試驗之藥物編碼，並私自予以數據分析之相關事證，而晉加公司之數據分析、浩鼎公司專家會議討論，分別係於上開浩鼎公司股票出售（104年9月間起至105年1月間）後之105年2月19日下午5時13分、105年2月21日上午10時許始進行。

(時間序：被告知悉部分試驗資訊→賣股→解盲)

三、檢察官主張
1. 若被告等人：「利用其他關於本案臨床試驗資訊，而得以推測試驗成功與否之機率」或「透過試驗程序的變更，藉以迴避雙盲試驗所設計之保密機制，直接掌握本案臨床試驗之成敗」，該等資訊仍得以作為內線交易行為中「影響股票價格之重大消息」。
2. 參照美國聯邦最高法院西元1988年之Basic案、99年12月22日修正之證券交易法第175條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第5條修正理由：「二、按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷，而不以該消息確定為必要....」之判斷標準，無論以上開(1)或(2)方式，雖均無法得知本案臨床試驗解盲後未達到主要療效終點之結果，然利用此等方式，仍有甚高之機率可推估並提前得到上開試驗結果之消息，且該消息對於浩鼎公司之營運、財務及公司股價具有重大影響，自屬投資人作成投資決定之主要參考因素。因此利用該訊息買賣該公司股票，同樣將妨害證券市場之健全，並損害投資人之信心，與直接知悉「依正式解盲程序產生試驗結果未達到主要療效終點」之訊息無異，當亦屬證券交易法第157條之1第1項所稱之有重大影響其股票價格之消息。

四、法院見解

1. 本案臨床試驗之設計為雙盲試驗，依本案事證，亦無從證明被告等能破解雙盲之設計，故在試驗機密保護良好的前提下，於解盲之前，自無從分辨PD於試驗組、對照組之分布狀態，亦無法得知本案臨床試驗之危…以判斷試驗組、對照組兩群組間的差異是否達到統計學上之顯著意義。
2. 實驗的目的是要看服用有效藥與安慰劑患者的生命是否得以延長，從個案報告尚無法看出服用有效藥或安慰劑個別延緩病情的時間，在解盲前只能看出每個受測者當時的病況……解盲前很難依照這些數據進行精準的盲性分析……是縱浩鼎公司於解盲前取得本案臨床試驗各受測者之病況數據，亦難提早推測解盲結果。(證人證述)
3. 無證據證明隨機雙盲編碼之保密機制遭洩露。
4. 檢察官起訴所謂之「重大消息」內涵，均係科學上試驗之未必結果，根本不具重大消息之明確性，亦非「重大」消息，不得認係證券交易法所規定之「重大消息」，尚難認被告等有構成證券交易法第157條之1第1項所規範之內線交易犯行。

五、筆者點評

如法院所建構之事實為真(以此作為前提)，因被告所知悉之消息並無統計學上意義，難以預測解盲結果(如此也無法預測是否能成功申請到藥證)，此消息故不致影響理性投資人之投資判斷。再者，縱以可能性/影響性之判準觀察，該無統計學上意義之資訊將重大影響股價之「可能性」也不高。因此，法院認為不構成重大消息，應可贊同。

#臺灣高等法院108金上訴38號
#星期五民商法教室42

【大同案懶人包(中)】
大家晚安，我是祁明。本週的星期五民商法教室要繼續來討論大同案。上星期(上篇)為事件始末懶人包，本週(中篇)則是大同案股東會違法性之評析，並嘗試探討解決之道。

六、評析
(一)對大同公司股東會之評析
針對大同公司公司派擅自排除市場派股東表決權之爭議，其最大問題在於「無表決權及表決權受限」之認定權限究竟歸屬何人，若主席有權認定時，就容易發生本案濫權之問題。惟若主席無權認定時，則股東會亦容易產生瑕疵而不安定。
以本件大同案為例，從目前的客觀事實(新聞資訊)來看，市場派並無企業併購之情形，所謂「併購」於企業併購法有明確定義，係指公司之合併、收購及分割而言，惟若涉及爭議，應由法院加以認定。至於是否為陸資，更是陸委會、投審會的權限，主管機關有各種行政手段能排除非法中資，無須也不得由公司派自行認定並排除股東之表決權，惟若公司派仍執意違法排除股東權益，應如何解決，分論如下：

1. 解釋論無用：針對表決權限制之規定，無論論理上解釋權人為誰(法院還主管機關)，只要沒有以法條明文禁止，公司派都會越俎代庖、濫行解釋並剝奪市場派股東之權益。

2. (立法論)改為「事後訴追(不採事前剝奪)」是否可行？
若將制度改為事前不剝奪表決權，改由法院事後認定有無違法或不公平，如此一來雖有助於解決董事長濫權，但也會導致在某些案例下無法事前排除違法，也非必然公平。平心而論，不論採事前剝奪或事後訴追，均有其優劣。若採取事前剝奪制度，既成事實對被剝奪者(大同案之市場派)不利；反之，若不採事前剝奪而採事後救濟，既成事實對他方(大同案之公司派)不利。綜上可知，無論採事前訴追或事後救濟，都會有一方受害。因此重點應該擺在以下兩點：事前「嚇阻不法行為」；事後「降低既成事實的侵害」。

3. (事前)嚇阻不法行為
(1) 董事失格制度
投保法第10-1條第7項：「第一項第二款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，三年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。」惟此亦有賴商業事件審理法施行，才能加快審理速度。
(2) (民事)董事的受託義務違反之損害賠償責任
(3) (刑事)特別背信罪
證交法第171條第1項第3款：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
相關新聞：
https://money.udn.com/money/story/5612/4689731

4. (事後)降低既成事實的侵害
所謂既成事實是指生米煮成熟飯的情形。若想要降低既成事實所帶給他方的侵害，就是要「盡快」矯正錯誤結果，否則即便三年後判決確定，董事任期也已經當完。正所謂遲來的正義不是正義，就是這個道理。具體做法如下：
(1) 定暫時狀態假處分 (門檻高$)：若成功禁止公司派行使董事權限，尚可搭配臨時管理人制度。
(2) 撤銷股東會決議之訴 (時間超長)：解決之道，盡快施行商業事件審理法，以加快審理速度。
(3) 全面改選 (召集權問題)
鑒於上述兩種方式之門檻較高，且曠日廢時，因此最快速的解決方案仍是全面改選。觀諸本案情形，若市場派無法湊足50%股權，則僅能依公司法第173條第1、2項先請求董事會召集，若董事會怠於召集，才能向經濟部哭哭，請求允許自行召開。但本件可能會有以下問題點：
① 市場派以公司法第173條第4項逕向經濟部申請，是否可行？
依新聞資料，市場派似乎跳過向董事會請求，直接向經濟部申請，然因本件並不符合「董事會不能召集」之情況，依經濟部一慣見解，不應允許。退步言之，縱使經濟部變更見解，改認為「董事會不為召集」也可以適用第4項，但大同公司也沒有表示不願意召集股東臨時會。因此，這條路似乎走不通。如果經濟部破格允許，則將來召開的股東臨時會是否會該當「召集程序有瑕疵」？並非無疑。

② 公司派的黑暗兵法
然而，若要求市場派必須採行公司法第173條第1、2項先請求董事會召集，若公司派拒絕反而是好事，市場派就可向經濟部申請自行召集。問題在於若公司派使出黑暗兵法而同意召集股東會，則三百壯士的情況難保不會再故技重施。
相關新聞：
https://money.udn.com/money/story/5612/4690186

③ 解決之道：筆者個人見解認為，應該修改公司法第173條第4項，增列一種態樣「有事實足認由董事會召集無法保障股東權益」。

#星期五民商法教室30