關於 星期五民商法教室35 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

【當日沖銷】
各位同學好，我是祁明。今天的星期五民商法教室(雖然已經星期日XD)，要來跟大家談談當日沖銷的議題，此部分實務上已有若干違約不交割的案例出現，值得同學留意。

所謂當日沖銷，係指投資人於同一營業日，委託買進與賣出同種類有價證券成交後，就同種類有價證券相同數量部分予以互抵，按買賣沖銷後差價辦理款項交割。舉例來說，小明於5/7日開盤後沒多久，以26元價格買進友達股票一張，並於同日收盤前以28元價格賣出友達股票一張。則小明於當日就現賺2000元(2元X1000股=2000元)，即便扣掉手續費之後還賺了1000多元。

目前，當沖交易有兩種方式，「融資融券當沖」及「現股當沖」，但現股當沖卻有可能造成違約不交割之問題。但究竟何謂融資券？何謂當沖交易？何謂違約不交割？就請同學自行參考網誌連結之內容：

https://reurl.cc/E2xroR

【考試必須會】
1、現行違約不交割之防護機制

事前：證券商KYC(認識你的客戶原則)
證券商應恪遵認識你的客戶原則(Know your customer rule)，了解客戶之狀況，提供適當之服務。證券商管理規則§35亦規定：證券商受託買賣有價證券，應依據前條之資料及往來狀況評估客戶投資能力；客戶之委託經評估其信用狀況如有逾越其投資能力，除提供適當之擔保者外，得拒絕受託買賣。
事後(民事)：交割結算基金之賠付機制。

2、「違約不交割」動用刑罰之評析？

有見解認為本款應予廢除，其理由在於，證交法§155Ⅰ①之文義上包含無主觀惡意之情形，有架空民事債務不履行規定，並有違背刑法謙抑性之虞。建議本款應刪除，於刪除前應採限縮解釋，限於惡意(即事前明知無法交割或具未必故意)違約不交割之情況方以刑罰相繩。

3、惡意違約之不法意圖？

立法理由：「本款之立意係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場秩序，至於一般投資人若非屬惡意違約，其違約金額不致足以影響市場交易秩序，不會有本款構成要件該當，自不會受本法相關刑責之處罰。」故有實務見解認為，違約不交割罪，其立法意旨係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場交易秩序，倘非屬惡意不履行交割義務，自不該當該款之罪。此見解值得贊同。

#星期五民商法教室45

<司律二試民法考前重點 02 ：撤回起訴或不合法被駁回之時效>

各位好，我是賴川，今日司律二試考前複習要談的問題是，請求權人在起訴後，如因撤回訴訟或訴不合法而被駁回訴訟時，時效應如何進行？這算是一個基本問題，但學說有又不同於主流實務的看法，未來也會進行修法。

（一）實務主流見解

請求權人起訴後，因「撤回訴訟」或「訴不合法而被駁回訴訟」時，依民法第131條規定，時效視為不中斷。然而，最高法院判例指出，請求權人起訴，而提出訴狀於法院並經「送達訴狀於相對人」時，因該訴訟狀送達於相對人之行為，亦可認為是對相對人之請求行為。因此，在原訴狀送達於相對人時，亦將依請求而使時效中斷，故如請求權人於原訴狀送達於相對人後， 6 個月內有另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達於相對人時即已中斷。反之，如 6 個月內未另行起訴，則仍將適用民法第 130 條規定，時效視為不中斷。

此須注意的是，最高法院判例是認為，原訴狀送達於相對人時，視為對相對人之履行請求。因此，時效是在「原訴狀送達於相對人」時中斷，則請求權人必須於「原訴狀送達於相對人」後 6 個月內起訴，否則依民法第 130 條規定，時效仍依法視為不中斷（參見最高法院 62 年台上字第 2279 號民事判例、 71 年台上字第 1788 號民事判例）。

在前述判例見解之基礎上，最高法院後續作成其他判決而補充指出，請求權人於訴訟程序進行中，各次對相對人所為之書面或言詞請求，亦有中斷時效之效果。由此可知，不僅是原訴狀送達於相對人有中斷時效之效力，在原訴訟進行中，請求權人如曾繼續對於相對人為請求，則也會因此發生中斷時效之效力（參見最高法院 96 年台上字第 106 號民事判決）。

以上即為我國最高法院，對於因「撤回訴訟」或「訴不合法而被駁回訴訟」時，時效在何時（原訴狀送達於相對人時）中斷之主流見解。

（二）實務少數見解

然而，最高法院曾有不同看法，最高法院 77 年台上字第 2152 號判決曾指出，時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該「訴訟確定」翌日起 6 個月內另行起訴。由此可知，該不同見解認為，在判決因不合法被駁回時，請求權人僅須於「訴訟確定」後 6 個月內起訴即可，而非前述主流見解所稱的必須在「原訴狀送達於相對人」後 6 個月內起訴。然而，此不同見解或許是因為與前述判例意旨不符，故屬於最高法院之少數裁判。

（三）比較法與學說

以上兩種不同見解，從比較法角度而言，所涉及的根本問題其實是，在請求權人起訴後，而於「訴訟程序進行期間」中，時效是否仍應繼續進行？

在比較法上，不論是歐洲契約法原則（PECL）、國際商事契約通則（PICC）、或是修正後之德國民法，均認為請求權人之起訴行為，是時效停止之事由之一。因此，在請求權人起訴後，時效即停止而不繼續進行，而於該事由終止後，時效始恢復進行，以保護已積極行使自己權利之請求權人。

此外，學者王欽彥指出，在現行法規範下，應認為起訴經撤回或因不合法被駁回時，當初起訴狀送達被告而產生之相當於「請求」之狀態，而於訴訟進行中，該請求狀態一直持續存在，則在計算民法第 130 條之 6 個月起訴期間，就應自訴訟終結後起算，而非自當初起訴狀送達被告之時點起算，始為合理。

（四）時效制度之目的

筆者認為，時效制度存在的理由之一是，法律不應保護長期怠於行使自己權利之人，以督促權利人早日行使權利。而在此問題上，請求權人原已透過起訴而有行使其權利之行為，且在訴訟進行中，既然該請求爭議已由法院審理，則根本不可期待請求權人另為請求或提起其他訴訟，因此最高法院之判例及相關裁判見解或有可以質疑之處。

舉例而言，如請求權人起訴超過六個月後才被法院以訴不合法駁回確定，則請求權人在訴訟進行中，根本不可能於原起訴後 6 個月內，再行起訴以中斷時效。

就目前的民法修法研討資料來看，我國民法在未來修法後，應會增設「時效停止制度」，使時效於訴訟進行期間停止進行，則此問題在修法後即可獲得圓滿解決。至於在修法前，不論各位所持見解為何，無論如何應先正確地說明最高法院之看法。

＃星期五民商法教室35