【專訪冤平協會理事長】台大法學教授李茂生：「希望不要太旺！」
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今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！
👉🏻本案法律爭議：
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？
👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻見解節錄：
1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。
2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。
3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html
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學說見解補充：
關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）
不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）
註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。
註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。
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李茂生 在 觀點 Youtube 的最佳貼文
主持人：陳揮文
節目時間：週一至週五 18:00 - 19:00
◎節目內容大綱：
第一段：
一，望穿秋水 第二波武漢包機今晚抵台
二，第一波0203 第二波原訂時間0205
三，蘇三原則 弱勢優先防疫優先量力而為
四，橫濱模式？ 蘇：就是我們的模式
五，總統堅持橫濱模式 行政院長避談
六，哪一模式不重要 先照顧無辜百姓
七，華航東航齊飛 兩岸各退一步化僵局
八，包機溝通成功 兩岸有啥是不能談的
九，確診近萬 義大利祭「全國封城」
十，佛系封城擋病毒？ 歐洲封不封義？
第二段：
一，東京都知事推特 讚唐鳳參與翻譯
二，「体」改「體」 改一字也算翻譯？
三，李茂生：改一個簡體字的造神運動
四，防疫視同作戰？ 中央社造神經濟部長
五，中央社：肺炎全球確診病例「破萬」
六，中央社：部長身影從早到晚工廠穿梭
七，蘇縣長嗆馬市長 SARS不配合不積極
八，馬辦：SARS馬連續42天夜宿北市府
九，防疫第一？ 蘇打馬 泥巴戰？蹭聲量？
十，你以為選舉選完了 選戰從沒停過…
第三段：
每日一句2020-0310
習近平「視訊慰問」火神山
狗吠火車2020-0310-246-2敵人是病毒
美國務卿日副相 故意嗆武漢病毒
不遵WHO命名 美日淪政治操作
觀察指標：習訪日 東奧 美中貿易
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李茂生 在 志祺七七 X 圖文不符 Youtube 的最佳解答
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各節重點：
00:10 11月03日 太古商場持刀傷人事件
00:26 11月03日 民主派議員遭咬耳
00:42 11月03日 香港科大學生疑似因躲避警方催淚彈墜樓
01:00 11月05日 警方回應科大學生墜樓事件
01:22 11月05日 科大校長對墜樓事件發表立場
01:34 11月06日 建制派議員何君堯遇襲
01:56 11月08日 科大學生傷重不治
02:09 11月08日 警方就墜樓事件再次召開記者會
02:28 11月08日 七位泛民主被議員遭警方預約拘捕
02:49 11月09日 香港各區出現悼念會
03:02 11月09日 港警對抗爭者喊「曱甴」
03:11 11月09日 警方回應
03:19 11月09日 少女向警方報案曾遭 4 蒙面警輪姦
03:29 11月09日 警方回應少女墮胎事件
03:45 11月10日 國際專家小組：監警會「權力及獨立調查能力不足」
04:18 11月11日 「雙十一、大三罷」
04:32 11月11日 港警再度開槍射擊民眾
04:47 11月11日 警方回應開槍事件
05:02 11月11日 綠衣男子遭縱火
05:15 11月11日 警方進入教堂逮捕民眾
05:26 11月11日 林鄭對暴力嚴厲譴責
05:44 11月11日 Ｘ少女委託發表聲明
06:17 11月12日 警方強行進入校園
06:56 11月12日 抗爭遍地開花
07:07 11月12日 大律師：警方不可因懷疑有人使用武力就入校
07:21 11月12日 警方回應
【 製作團隊 】
｜企劃：羊羊
｜腳本：羊羊
｜編輯：土龍
｜剪輯後製：pookie
｜剪輯助理：范范
｜演出：志祺
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【 本集參考資料 】
→ 早報：報案指遭港警強〇的少女發表聲明，譴責警方洩漏案件資料意圖抹黑：http://bit.ly/2NGnham
→ 晚報：林鄭月娥批示威者行為激進，強調他們不會爭取到所謂的政治訴求：http://bit.ly/372eKX1
→ 「雙十一」示威記錄：示威延續至午夜，全日近百人送院，兩人危殆：http://bit.ly/2NKPrkG
→ 晚報：日前墮樓的科大學生周梓樂今早逝世，港人發起晚上在多區集會悼念：http://bit.ly/34TXmll
→ 香港各區民眾晚上悼念離世科大學生，演變堵路及警民衝突：http://bit.ly/2Obyzm9
→ 早報：港警回應科大學生墜樓事件，稱閉路電視因角度原因未拍到：http://bit.ly/2XeC6Em
→ 晚報：何君堯遇襲，建制派批衝擊區選公平公正、但未有提議押後：http://bit.ly/2q8Kj0C
→ 晚報：中大及科大舉行畢業禮，學生以不同形式抗議：http://bit.ly/2KjA28D
→ 早報：太古城發生持刀傷人案，至少五人受傷，港府呼籲對不同政見保持理性：http://bit.ly/2KhrDTc
→ 早報：習近平在上海會見林鄭，表達高度信任並肯定港府工作：http://bit.ly/2qJyjTb
→ 防暴警強攻中文大學兩個半小時後撤退；網民發起各區示威「圍魏救趙」，市面狼藉：http://bit.ly/32KfdcM
→ 《香港反送中》11/9回顧：周梓樂追悼會警稱「開香檳慶祝」少女遭警輪〇後墮胎：http://bit.ly/2NHU3Yu
→ 醫生證少女遭港警輪〇致懷孕墮胎 遭恐嚇滅口：http://bit.ly/2qNGDRR
→ 香港7名議員深夜遇捕，遭質疑意在激怒港人、取消區議會選舉：http://bit.ly/2pX3evn
→ 遭輪〇墮胎 女子再控港警抹黑：http://bit.ly/2NLReGd
→ 少女報稱警署遭輪〇成孕，代表律師：警洩露案件資料意圖抹黑：http://bit.ly/2X94pE5
→ 若「勇武」失效，反修例運動應往何處去？：http://bit.ly/2CDvzcJ
→ 網傳16歲少女荃灣警署遭強〇 警證收報案 稱至今調查結果不吻合：http://bit.ly/2CGdQBm
→ 張曉明：香港尚未完成23條立法 加劇港獨：http://bit.ly/2KjmdqV
→ 專訪美中關係學者：香港是新柏林？示威者太暴力？《人權法案》能否過參議院？：http://bit.ly/2Xb8pDT
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→ 組圖：港警強攻中文大學 學生死守校門激烈對峙：http://bit.ly/32H4oIK
→ 國際專家在港批評現有監察警方機制能力不符國際標準：http://bit.ly/33NlQwo
→ 國際專家組：監警會「權力及獨立調查能力不足」 (22:00)：http://bit.ly/33JFsl4
→ 外國專家稱調查能力不足 監警會：未討論就公開感失望：http://bit.ly/2CFq5OQ
→ 周梓樂墜樓事件｜維基百科：http://bit.ly/33Nvtv2
→ 周梓樂逝世 - 屯門等多區堵路衝突；警員：「曱甴」！今晚開香檳慶祝！ - 20191109 - 香港新聞 - 有線新聞 CABLE News：http://bit.ly/2NKQeBO
→ 港警開槍示威者中彈 李茂生：若在台灣警察應負過失致重傷之責：http://bit.ly/2pazaf8
→ Fortune Insight｜臉書貼文：http://bit.ly/2KfMJBk
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→ 【悼念周梓樂】屯門警周五晚稱「開香檳慶祝」 警方：已作出訓斥：http://bit.ly/2pZoMYk
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