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「延展型防衛過當」雖然是幾年前發燒的話題，近期討論的熱度不那麼高，但說真的，就這幾年司律二試刑法考題來說，其實都還是以傳統爭點為命題範圍，只是論述上要更細緻。所以說，老師還是認為這個爭點蠻有考相的！畢竟很多學者討論過，只是目前實務似乎不太正面承認這個概念。

而所謂「延展」，也有學說稱為「擴張」，區分為事前擴張和事後擴張兩類。這裡談的「延展型防衛過當」係指「事後擴張」的情形，亦即防衛情狀一開始是存在的（防衛者有防衛權），但因為防衛者出於驚恐、慌亂的情緒，在驚魂未定之下錯認防衛情狀消失的時間，此時該如何評價？（註1）

在考試上，老師建議可以按照以下步驟思考此問題：

第一、是否承認「延展型防衛過當」的概念？若否，應如何處理？

KEY：以防衛情狀消失的時點，來切割成前、後兩階段行為。前行為有防衛情狀，審查是否符合正當防衛之要件；後行為欠缺防衛情狀，審查是否符合誤想防衛之要件。

第二、承一，若承認「延展型防衛過當」的概念，則其法律效果應如何擇定？為什麼可以適用刑法第23條但書防衛過當的法律效果？

KEY：必須說明「寬恕罪責事由」的意義，進而思考防衛者當下面臨的驚恐、慌亂情緒，而誤認防衛情狀消失的時點，因而接續對侵害者發動攻擊。此一情形應評價為刑法第23條但書防衛過當，得減輕或免除其刑。（註2）

或許有同學會覺得，相較於「強度型防衛過當」（刑法第23條但書規範的典型態樣），憑什麼可以讓「延展型防衛過當」也適用同樣的法效？兩者的不法內涵相同嗎？對此，薛智仁老師的文章有非常詳細的論述：延展型防衛過當的不法內涵雖然比強度型防衛過當來得高，但兩者罪責減輕的特性相當，差別僅在於個案中裁量減輕刑罰的程度，強度型防衛過當較大，免刑的可能性較高，但無礙於兩者均屬刑法第23條的射程範圍。（註3）

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註1：詳參林書楷，刑法總則，2020年9月五版，頁248-249。
註2：詳參許恒達，屋主的逆襲——再論延展型過當防衛，月旦裁判時報第41期，2015年11月，頁49-59。
註3：詳參薛智仁，家暴事件的正當防衛難題——以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第16期，2015年3月，頁57。

承接上一篇時事爭點動態（https://reurl.cc/NjjZkQ），我們繼續來談「故意」的認定。

爭點：意欲理論對於故意之認定

一、認知理論 v. 意欲理論（註1）

（一）認知理論

意欲要素對行為人故意的認定並不必要，行為人只要對於構成要件事實有特定認知，即有故意。

（二）意欲理論

故意是實現構成要件事實的「認知」與「意欲」，這兩個要素必須同時具備，方能謂之「故意」。

由於現行刑法第13條明確採取前述「意欲理論」的觀點，因此，「故意」是實現構成要件事實的知與欲。換言之，行為人不但於行為時預見了構成要件將會實現，並且此一結果係該行為人所意欲發生者，始具有故意。

二、意欲理論下故意之具體認定（註2）

採取意欲理論的學者認為，應透過各種指標之結合來判定行為人是否具有故意，無法從單一化的指標認定，須綜合所有與風險認知、容忍與接受相關之事實，進行整合性判斷。唯有結合外在的各種指標，方能推斷行為人是否具有故意。至於究竟是哪些指標，可以參考德國學者 Hassemer 具體認定故意內涵的見解，分述如下：

（一）步驟⑴：先確認外在的危險
此處取決於行為所使用之侵害方式與工具，如炸彈之威力、槍械的使用方式，以及所攻擊之身體部位，這些客觀部分是依賴外在的觀察即可判定。

（二）步驟⑵：審查行為人對於危險的相信（認真）程度
亦即行為人是否認識該危險。此可從「事件的能見度」與「行為人的感受能力」兩方面加以分析：
1、事件的能見度：考慮行為人是否身處現場、與行為客體之距離遠近。
2、行為人的感受能力：考慮有無受到藥物或情緒之影響，行為人個人或專業上的能力。

（三）步驟⑶：行為人是否對該危險之發生具有意欲（決定）
此處必須藉由以下指標判斷：例如有無防果行為、自我侵害之可能性，年少、精神障礙、特殊的職業養成，過去處於類似狀況時之反應，以及行為人與被害人之間的關係如何。若是行為人在控制危險的能力上欠缺確信，亦無防果之意思者，即肯認存在意欲要素。

註1：整理自林書楷，刑法總則，2018年10月四版，頁103-104。
註2：整理自徐育安，故意認定之理論與實務——以殺人與傷害故意之區分難題為核心，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁100。

爭點：對「預防性措施」主張正當防衛的可能性

一、防衛情狀之討論

學說認為，由於刑法第23條本文係規定「『現在』不法侵害」，故須等到現在不法侵害來臨時，才能對之主張正當防衛，否則仍是對於「將來」的侵害進行防衛，無法主張正當防衛阻卻違法。（註1）

例如：甲怕竊賊侵入家中行竊，為防竊賊，而在家中圍牆上擺滿尖銳的碎玻璃。本例中，只有當竊賊欲翻越圍牆潛入甲家中行竊時割傷手腳，此時才能認定「現在不法侵害」已出現，甲預先設置的防護措施才可對之主張正當防衛。

二、防衛行為之討論

近年最高法院認為，防衛行為毋需先履行迴避義務（退避義務），始屬不過當之防衛行為。原因在於，正當防衛之法理基礎包含「維護法秩序原則」，係以正對不正表彰防衛者實施防衛行為的合法性，故於防衛行為必要性的認定上，不應如緊急避難一般，要求防衛者須先行迴避，才能發動反擊行為。參最高法院108年度台上字第62號判決：「按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」

基此，縱使防衛者是預先裝置機關以防小偷來襲，只要防衛手段是最小侵害的手段（此稱為「最溫和手段原則」），而主觀上基於防衛意思為之，即可主張正當防衛阻卻違法。（註2）

註1：林書楷，刑法總則，2018年10月四版，頁131。
註2：林書楷，刑法總則，2018年10月四版，頁132。