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#月旦民商法雜誌第71期 📌何謂受僱人之「執行職務」？／林更盛（東海大學法律學院教授）
　　
前言：
按民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提。然而，何謂「執行職務」？司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說，而最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的界定標準。
林更盛教授在本文，將嘗試從法規目的及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示，原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。最後，將據此檢討系爭案例的可能情形。
　
✏關鍵詞：執行職務、受僱人、內在關聯、客觀說
　
✏摘要：
民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提，其理由不外乎：受僱人執行職務行為之利益既然歸屬給僱用人，其風險亦應歸由僱用人承擔。而且僱用人既有管控受僱人行為之可能，又常能藉由保險、商品價格分散此風險，法律上對其亦無不可期待之理。特別有爭議的是：若受僱人違反僱用人指示或犯罪行為，是否屬於民法第188條所稱之執行職務？對此，司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說。對此，最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的區分：以系爭詐害行為究竟主要是因私人關係、抑或主要是因公司業務所致？作為界定標準。對此，本文將嘗試從法規目的以及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示；由於在此受僱人所從事之行為、其利益──設若未發生侵權行為時──仍歸給僱用人，僱用人亦能相當程度予以管控以及分散風險，因此原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。本文並將據此檢討系爭案例的可能情形。
　　
✏試讀
🟧最高法院108年度台上字第2195號民事判決
　
一、事實與爭點
本件被害人A與侵權行為人B之母C熟識，因C向A表示B在D人壽公司任職，擅長投資理財，並介紹A與B認識。B自2011年間起，長期出入A之住處招攬銷售保險。A自2011年3月21日開始向B投保D人壽保險契約，約經過1年的時間，A信任B，聽信B可替A代購美金、澳幣、員工商品、國○股票投資獲利、保單改月繳、繳納美元保單之說詞，A自2012年2月17日起交付款項予B，B則自2012年3月起至2013年11月止，按月給付A投資外幣之獲利5,000元及員工才能購買之商品獲利8,000元。此外A另為繳保費，將系爭帳戶之存摺、印章交B保管，B因此為盜領行為。之後A發現B之上述侵權事實，主張D須負民法第188條之僱用人責任；D則以B之行為非為執行職務等作為抗辯。第一、二審判決皆以B之侵害行為是利用職務上給予機會之行為，判決D應與B連帶負損害賠償之責。本件經上訴最高法院，最高法院廢棄原判決，發回更審。主要理由如下。

二、判決理由
「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令其為自己利益所為，固亦應包括在內。惟倘僱用人難以預見及事先防範，為交易之第三人復非僅信賴僱用人之商譽，而係與受僱人先有一般往來，建立相當之信賴關係後，始為爭議之交易行為，是否仍有因保護交易安全之必要，令僱用人負連帶賠償責任，即有商榷之餘地」。……本件A究係因與B之母親C相識，聽信其母C之言，方使B有遂行系爭詐害行為之機會，抑係因購買D人壽公司保險，對B產生信賴，亦對D人壽公司之企業形象極度信任，致B有利用職務之機會行騙，依旨揭說明，攸關D人壽公司是否應負僱用人連帶賠償責任頗鉅，自有先予釐清之必要。

三、後續訴訟
發回更審後的花蓮高分院判決認為：B所為之詐稱代購美金／澳幣、代購員工商品、代購國○股票以及盜領存款，皆非為D執行職務。但B詐稱保單改月繳、詐稱繳納美元保單，是為D執行職務；對此，D須依民法第188條負僱用人責任。
　
🗒全文請見：論受僱人之執行職務──評最高法院108年度台上字第2195號民事判決／林更盛（東海大學法律學院教授），月旦民商法雜誌第71期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2723
　
　
　
　
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【最高法院110年度台上字第4250號刑事判決】

刑法第342條第1項之背信罪以為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。受任人本應誠實信用處理事務，倘 #違背委任關係而未善盡照料本人財產之義務，或 #濫用受託事務之處分權限，#均係本條所定「#違背其任務」#之行為。

又本罪為結果犯，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既、未遂之標準。如本人之財產或其他利益客觀上尚未因受任人違背其任務之行為而致生損害，而僅生損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。所謂「財產或其他利益之損害」範圍，包含本人現存財產之減少（即 #積極的損害），及新財產取得之妨害（即 #消極的損害）。本人是否受有損害，應從 #經濟上之觀點 就其財產狀況予以評價，積極損害固無庸論，惟消極損害，則係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，原本預期可以取得之利益而未取得之損害（民法第216條第2項參照）。#但僅有取得利益之希望或可能，而欠缺客觀之確定性者，#則無消極損害可言。所生損害固不以能明確計算或有確定之數額為必要，但 #仍須事實上確已生有損害。#公司之商業信譽、#經濟評等或營業信用等無形財產之損害，#縱未能證明其具體金額，#仍屬對於公司之損害；但是否確實對於理性投資者、消費者或往來客戶因而產生對公司不信任、負面之影響，造成未來業務量之減損，而有可預期利益之損害，仍應由檢察官負客觀舉證責任。

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【補充說明】

關於背信罪「背信行為」的本質，究竟是「違背忠實」還是「濫用權限」？學說認為，濫用權限是違背忠實的特殊型態，刑法第342條係規定「違背其任務」，解釋上均可包含此二者。

而背信罪財產損害之認定，學說認為，只要行為人違背任務後，導致本人的整體財產少於原先其擁有之整體財產，即屬之。不過，所謂的損害（損失），亦包含「倘若履行任務可能帶給本人財產利益」的部分，也就是「應增加而未增加」之財產利益，亦屬之。

最高法院105年度台上字第434號刑事判決曾指出：「背信罪所謂財產或其他利益之損害，需從整體財產法益觀察，一般係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。所謂其他利益，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。」關於消極損害的認定，似乎僅空泛陳稱「期待利益」，但學說認為，應是極有可能發生或在法律上獲得一定擔保的預期利益才算。最高法院110年度台上字第4250號刑事判決則是直接援引民法第216條第2項所失利益的概念，作為消極損害範圍的限制，供同學參考。

最後，「商譽損害」能否作為背信罪保護的對象？惲純良老師曾為文詳細分析，可另參考惲純良，商譽損失作為背信罪之財產損害？，收錄於：經濟刑法問題學思筆記（一），2020年5月初版，頁395-418。

* 以上內容主要整理自：許澤天，刑法分則（上），2020年7月二版，頁203-204、216-217。

📌【民事實務選編】　#月旦法學教室 第225期（2021.7）
　
本期曾品傑教授選錄10則民事法實務見解，其中值得留意之裁判有三。
首先，拋棄私有土地所有權，經辦理塗銷登記，為國有登記，若第三人於該私有土地上有以該所有權為標的物之其他物權，或於該所有權有其他法律上之利益（如承租權或使用權等）者，非經該第三人同意，不得為之。如有違反，應解釋為相對無效，僅第三人得否認該拋棄所有權之效力，故第三人得向國有財產署主張對於系爭土地之使用利益，自非無權占有，亦無不當得利。
　
其次，在第三人受土地使用之債權契約拘束、其行使所有權又不符民法第148條規定界限之場合，如該債權契約未約定使用對價且難謂有永久無償使用之合意，而無償使用之情事繼續存在，亦顯失公平者，第三人仍得請求返還不當得利。
　
末者，最高法院透過108年度台上大字第2680號裁定統一法律見解，肯認消費者保護法第51條規定之懲罰性賠償金賠償範圍，包含財產上損害及非財產上損害，殊值留意。
　　
📌本期選錄裁判爭點
✏民法上之條件與期限應如何區辨？
　
✏未登記之水道地浮覆後，在地政機關辦理土地所有權第一次登記前，第三人請求原土地所有人移轉土地所有權時是否存在法律上障礙？
　
✏若社區團體成員間訂定之債權契約未拘束土地所有權人，惟該土地所有權人之權利因構成權利濫用受有限制，其得否請求不當得利？
　
✏如何區辨勞動契約或承攬契約？
　
✏共有人間分管契約所約定占有共有物之特定部分是否須按應有部分換算？又分管契約得否與提供通行權之債權契約併存？
　
✏在民法第764條第2項規定增訂前，拋棄物權者是否須經對該物權有法律上利益之第三人同意？
　
✏不當得利要件之「無法律上原因」應由何人負舉證責任？
　
✏行政機關之私經濟行為是否有消費者保護法之適用？
　
✏消費者依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金者，其損害額是否同時包含財產上損害及非財產上損害？
　
✏當事人對於曾經合法公開之個人資料，得否請求資料之蒐集或處理者加以刪除？
　　
　　
完整內容：#月旦法學教室 第225期（2021.7），民事法實務選編／曾品傑教授　
　　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2776
　
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