關於 民事人證效力 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

【解讀最新期刊－月旦裁判時報58期（106年4月）－傳聞同意之恆定效力與詰問權】

關鍵字：#實務必考熱區、#傳聞證據、#反對詰問權、#適當性要件、#訴訟照料義務、#合法調查程序、#明示默示同意、#傳聞同意恆定效力、#同意之撤回或追復

吳燦（最高法院庭長）本期發表《傳聞同意之恆定效力與詰問權─最高法院105年度台上字第412號判決評析》，對於傳聞法則與詰問權之關係？明示或默示同意，可否撤回或追復，是否均具有恆定效力？有所闡釋。詳細論述可參克允所著下列貼文。👍

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期刊連結：
https://goo.gl/vA8JBZ
備註：這是一篇刑事訴訟法解析文

🦉撈過界時間
實務整理：#傳聞同意之恆定效力與詰問權

雖然克允寫的書都是民事法，不過平常從事的是刑事審判業務，所以對於刑事相關法律也會有所涉獵。
今天帶大家看的是最高法院吳燦庭長在今年4月所發表的文章。
克允之前上吳燦老師的課時，就覺得有種被點通的感覺。
所以有看到吳燦老師的文章，都會稍微關注一下。
（不過吳燦老師的外型和他的口音實在有點搭不起來XD）

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不知道大家有沒有去旁聽過法院開庭？
在刑事準備程序中，應該會聽到這個問題：

法官問
對於檢察官所提出下列證據之證據能力，有何意見？
…
被告答
同意有證據能力。（1）
沒有意見。 （2）

上面這兩種回答方式，在訴訟法上是否會產生不同的意義呢？這就像是在玩RPG遊戲一樣，選擇不同的答案，劇情可是大不相同呢！
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以下我們就來看看吳燦庭長的整理與介紹，一起複習這部分吧～

一、傳聞法則採取的原因

保障當事人的反對詰問權，並符合直接審理主義。

二、刑事訴訟法第159條之5的立法理由

當事人的反對詰問權並非不得放棄，基於當事人進行主義的處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其「適當性」要件，將原本不得作為證據的傳聞證據，賦予其證據能力。

三、刑訴§159-5Ⅰ所謂「同意」

（一）同意必須針對個別、具體之特定證據，不得概括同意。
（二）同意之主體，依刑訴§159-5Ⅰ規定，限於「兩造當事人」
※並不包含「辯護人」喔！但是，在辯護人已明確說明同意意旨，且不違反被告之意思，應認為被告已為同意。
※被告同意後，除非該意思表示有瑕疵，否則辯護人嗣後不得再為反對之意思。（最高95台上3128決）

四、法院的訴訟照料義務
在被告無辯護人的情況下，法院應該盡到一定之告知、闡明義務，使被告在充分瞭解並知道傳聞證據不具有證據能力的前提下，明白其同意或為適時異議所可能產生之法律效果（最高98台上47決）。
→倘若法院未盡到此一告知義務，則被告之同意將被認為有瑕疵。

五、法院的適當性要件審查
法院應審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺、與其待證事實是否具有關聯性及證明力非明顯過低等，以決定是否得為證據。

※若無從除去其證據取得之違法性或已失其作為證據之意義者，即不得因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。
例1：
法官助理製作的勘驗書面，此與法定程式不符，不得作為證據，不會因為同意復活。（最高99台上5930決）
例2：
檢察官偵查中違反具結規定所取得之證人證言，依刑訴§158-3絕對排除，不會因同意而取得證據能力。（最高97台上4096決）
→此部分可以參看 #駱克刑法 幫大家整理，吳燦庭長在今年6月的另一篇文章喔！！

六、證據能力與「合法調查」之關係？
依我國刑事訴訟法第155條第2項規定，證據要作為犯罪事實判斷之依據，必須符合2要件：
1.具有證據能力。
2.經合法調查。

因此，縱使當事人同意某傳聞證據具有證據能力，除非被告已經表示捨棄對原陳述人之詰問，或性質上無詰問之必要（例如被告已經自白），或客觀上有不能受詰問之情形，否則被告仍得行使對質詰問權。

七、同意可否撤回？
（一）明示同意：#明示同意之恆定效力
原則：不允許撤回，且同意之效力及於其他審級（最高99台上3425、101台上6378決）
例外（下列3個要件要兼具）：

尚未進行該證據之調查。
他造當事人未提出異議。
法院認為適當。

（二）默示同意
原則上仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限（最高101台上6378決）。

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所以，回到我們一開始的問題，當被告回答「同意有證據能力」時，會構成「明示同意」，結果幾乎是無法撤回的！（要過那3個要件，哪有這麼容易？）而且效力會及於各審級。

但是，如果被告回答「沒有意見」，則最後只能認為被告是「擬制同意」，被告在之後的審級，是比較有機會爭執追復該傳聞證據的證據能力。

好讀網頁版：https://k11room.blogspot.tw/2017/07/5820174.html

我們也發生過類似的情況，還好有簽約(菸~)

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【一個纏訟三年多的著作權案例分享──給年輕創作者及產業業主的誠懇建議】

「即使是有如此優秀且被廣泛認識及支持的創作者，加上有合作多年的經紀公司代為協助處理合作案，我們都還遇到了這樣曠日費時飽受煎熬的司法考驗。若最終沒得到合理的判決結果，我們很難相信台灣司法對於創作者的權益保障有多麼的薄弱與脫離現實。而其它更多相對弱勢的創作者，又該如何在此環境下好好發展生存。」二審時，我們向法官說明堅持上訴的理由。

公司旗下經紀作者，因為一個產品包裝設計合作案而衍生纏訟三年多的訴訟，終於在最近結案了。原先拒絕支付設計費用的業主，在我們提起上訴後，最終願意提出和解條件。整體判決結果雖不甚滿意，但總算是有個比較正向的結果。

此案件業主在所屬產業是極為知名及有規模的台灣品牌，業主透過中介單位牽線及執行此合作案：希望藉由與我們旗下設計師的合作，為其產品設計外觀與包裝，以期讓商品有機會打入更好的市場。

整個案件的起始，如同其他設計師及創作經常會遇到的：因作業時間緊迫，在合作條件初步透過中介單位以信件談妥、待簽合約之時，基於人與人間的互信基礎，我們旗下設計師就先配合執行案件。沒有想到在提交設計後，補簽合約的過程中（合約早已送達業主，且中介單位在催稿過程中，屢屢向我方表示合約應該沒有問題了，藉此搏取我們在合約未簽定前繼續往下執行的信任），業主卻表示，因某種與設計無關的原因，致使商品無法如預期上架，所以不願支付設計費用，並表示中介單位曾向他們保證商品可以順利上架，若無法上架就不需支付任何費用。

由於業主始終不願支付設計費，在中介單位先為業主支付部分報酬與我方和解後，剩下的部份，我們只能轉而透過法律途徑，向業主提起民事訴訟。然而一審我們卻敗訴了。即使已經提出業主要求修改設計，及實際使用設計稿件向通路提案的信件，並請中介單位的負責人到庭作證，但一審法官仍認為，因雙方沒有簽具合作契約，即便業主有使用設計提案之實情，仍不能證明我們與業主之間有契約締結關係，於是將我們所有的請求駁回，宣判我方敗訴。

因不服一審判決，我們決定提起上訴。二審時，中介單位與業主當時的實際承辦人都到庭作證，中介單位的承辦人證明此案三方有透過會議及書面文字議定此案設計人選、設計方向與設計費用；業主的承辦人員也證實設計師人選與設計費用都經過他們同意，於是，在二審法官的介入調解下，業主終於願意支付一筆費用與我們達成和解。

這次的訴訟，讓我們與業主各自都耗費了大量的時間、金錢及精力對簿公堂，一切的關鍵點都只因「尚未簽約」。除此，因中間執行的過程我們過於相信業主，許多溝通都僅透過會議與電話，在法庭上我們不僅提不出已簽具之合約文件，且因為主要透過中介溝通，也缺乏有力的LINE或email等記錄證明我們與業主雙方都有締結契約之意，以致在講求實證的訴訟裡，在一審時我們苦嚐了敗訴。幸而在二審時，讓整個案件有了我們認為相對合理正義的結局收尾。

但一個纏訟了三年多的非鉅額官司，對我們來說，得到再多的補償，若光就數字上來論，早已不敷成本。當時和作者討論，會決定提出上訴，乃基於我們仍相信法律能夠還此案件一個公道。因為我們相信，我們所遇到的絕對不是個案，而是台灣業界普通存在於創作者與業主間的「現實運作常態」。我們在二審和解庭時也向法官提出了上述的立意主張。因此，在此事總算尚稱圓滿解決後，我們希望將此經驗分享出來，同時，為了整個台灣的創作環境能夠更健康健全，特別提出兩點誠懇呼籲及良心建議：

一、 給所有的創作者：
所有合作案件一定要簽約，且儘可能一切的討論過程，都能以文字、書面留下記錄，即便是電話討論，在討論後也應更謹慎以email將討論的結論寄給對方確認；如果雙方都透過中介者討論，也請中介者要表明自己是為了雙方洽商；甚至真的必須在簽約前開始設計時，也不妨在信件中多回覆一次「最後請您確認，是否願意以XXXXX元的價格，委託本人/本公司/某某公司做某某設計」，如果業主連這樣的內容都捨不得回應一句「好」、「沒問題」、「請開始工作」，那也可以想像將來請款可能如何多災多難了。多一分資料，若未來遇到類似的狀況，就有多一分機會捍衛自己的權益。

二、 給支持創作者的善良業主：
有好的創作者才是整個產業往更好的正向發展的根源。良好的互信與互動，才有助於每個案子成功順利的推展。給予創作者充足的創作時間與空間是必要的，在合約尚未簽定前，若創作者願意先提供著作，那是本於台灣人傳統的誠懇互信善意，若因此在合作過程尚未簽約前有所變卦或對著作有理念上的不同，也應給予等同合約效力的相對尊重，及應支付之報酬。若此，「真的很趕，這次多多幫忙，拜託了」以後常如此要求創作者時，也才能得到正向的善意協助。

請大家務必要保護自己！

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