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#裁判時報 第109期(2021.7)

　　本期公法欄位部分，李惠宗教授針對最高行政法院有關「東海翰林苑案」之判決，評析「出租行為」可否視為「營業行為」及其在營業稅法及所得稅法如何涵攝之難題，值得深入研讀！

　　民商法欄位部分，劉姿汝教授針對最高法院最近一則判決探討加盟契約究竟是預約或本約，在理論與實務上認定之難題。陳重陽教授撰文分析民法第1030條之1第2項修正前關於發動剩餘財產分配調整權之考量因素及衡平法則之適用疑問。此外，捐肝救父是否屬於履行道德上義務所致之損害，而得依保險法第30條規定請求給付保險金？羅俊瑋教授、賴煥升律師為此撰文深入剖析一則地方法院之主導性判決。廖大穎教授則賜稿討論減資決議與驅逐股東濫權效之公司治理實務上之爭議難題。

　　刑法部分，蔡聖偉教授則針對最高法院之最新判決，延續其先前之研究發表三論私裝GPS追蹤器與刑法第315條之1第2款竊錄非公開活動罪之適用難題。

　　在其他欄位，本期月旦時論中林林臻嫺法官撰寫「網路時代下的國民法官法」，討論國民法官不當使用手機網路或社群軟體之行為規範，司律評台欄位中文家倩法官的「從英美法觀點看臺灣法院的視訊開庭」探討司法院因應新冠肺炎而通過「傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例」，放寬遠距訊問之實務作法在比較法上的觀察。又陳文貴法官的「最高法院難以割捨的職權糾問思惟」、李容萱、黃詩淳有關法律大數據在「臺灣民事通常保護令准駁因素之實證分析」等，均具有重要實踐意義。此外，「法苑🔸法觀」專欄，施慶堂檢察官的法律小品「我是誰」，亦值得本刊讀者品味。

📒本期目錄
【裁判時報】
🔸從【東海翰林苑案】談「營業行為」的涵攝──評最高行政法院108年度判字第116號判決／李惠宗

🔸加盟契約之預約或本約──最高法院109年度台上字第1038號民事判決評析／劉姿汝

🔸剩餘財產分配調整權衡平化探討──最高法院109年台上字第2475號民事判決之啟示／陳重陽

🔸現代「緹縈救父」：捐肝救父屬履行道德上義務所致之損害？──評臺灣臺北地方法院109年保險字第15號民事判決／羅俊瑋、賴煥升

🔸減資決議與驅逐股東濫權效之爭議──簡評最高法院108年度台上字第1234號民事判決／廖大穎

🔸三論私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪──評最高法院109年度台非字第61號刑事判決／蔡聖偉

【月旦時論】
🔸網路時代下的國民法官法／林臻嫺

【司律評台】
🔸從英美法觀點看臺灣法院的視訊開庭／文家倩

🔸最高法院難以割捨的職權糾問思惟──以110年度台上字第246號刑事判決為例／陳文貴

【法律大數據】
🔸臺灣民事通常保護令准駁因素之實證分析／李容萱、黃詩淳

【法苑、法觀】
🔸我是誰／施慶堂

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前天，台北高等行政法院作出了一個相當進步的判決，可以說是為跨國同志伴侶的婚姻權益，立下了一個里程碑。
　
先說結論，法院認為戶政事務所拒絕讓祁家威先生和他的跨國同志伴侶登記結婚的作法，是不合理的；並且更正面肯定，應該讓跨國同志伴侶可以順利在台灣結婚！
　
原則上要成立婚姻，雙方當事人應依據自己母國的法律，也就是說，邱國榮的本國法（馬來西亞法律）不承認同性婚姻，就不能與我國國民結婚。
　
但是，法院在這次的判決中，明確指出了例外情形！

當我國國民選擇與本國法不承認同性婚姻的外國人結婚時，此時，行政機關應考慮準用《涉民法》第8條公序良俗條款。

這條的內容是說，如果適用外國法的結果違反台灣的公共秩序或善良風俗的話，就可以不適用外國法。
　
那什麼又是台灣的公共秩序或善良風俗？法院認為，司法院釋字第748號解釋文已經確立，不讓同性別的二人結婚，就是違反憲法第22條保障人民婚姻自由、第7條保障人民平等權的意旨，而且同性婚姻也已經是我國法律秩序的一部分，因此，保障同性婚姻，就成為台灣的公共秩序。
　
也就是說，當外國法不保障同性婚姻，可認定違反我國基本的憲政秩序價值，背於我國公序良俗。
　
因此，當外國法未承認同婚時，應該要準用涉民法第8條規定，所以外國人的部分就不再適用馬來西亞法律，而可以在台灣登記結婚。

法院最後更明示大安區戶政事務所，未來要應依這個判決的法律見解，作成讓兩人可以結婚的決定！
　
我們很高興看到這個判決的結果，相當積極主動地提供行政機關在涉民法修法之前，就能開始進行的解套方式。
　
先前司法院也已通過《涉民法》修法草案，保障跨國同志伴侶的婚姻權益，當時司法院是這麼說的：「愛情的模樣逐漸清晰，沒有誰能將愛情劃界限」。

未來我也會持續監督，要求內政部依照此判決的法律見解，盡速規劃統一的政策方向，使全國各地方政府的戶政機關，能有相關辦法或函視作為依據，讓在台灣的跨國伴侶都能夠順利獲得婚姻的保障！

#孝子乖孫在得到財產後就不照顧爸媽了怎麼辦？😳其實爸媽可以開大絕👉🏻 #附條件贈與

最近有媒體報導某個外國網友就在社群網站上分享他因為爸媽說考上承諾送某項特定禮物，努力達成了目標成績，結果最後的得到的卻不是當初爸媽承諾送的禮物，而非常傷心，好可憐😂😂😂

這讓我想到一個法律關係「 #附條件贈與」，當然爸媽常會對孩子作出承諾，鼓勵孩子讀書，而達成目標後給予獎勵。
● 什麼是附帶條件的贈與呢？

簡單來說，就是雙方的贈與關係並非只有贈與，而是要一方達成條件後，才會發生贈與效力。而這樣的關係則是在民法第412條規定明文。

● 「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與」


其實像是不少長輩也會與後輩提出這種附帶條件的贈與，而這樣的贈與關係要盡量要以書面方式來進行約定。

如此一來，若其中一方沒有依約完成，就可以以此作為證明去請求返還贈與物或是交付贈與物，像是爺爺擔心沒人可以照顧自己，就跟孫子訂立一個書面約定，只要孫子願意照顧爺爺直到爺爺過世，就將登記在孫子名下的定存贈與孫子，萬一孫子拿到定存卻沒有照顧爺爺，那等同這個條件還沒成就，贈與契約尚未發生效力。

爺爺就能夠跟孫子要這筆錢，若孫子不肯，爺爺就能向法院提起訴訟，以書面的約定來證明與孫子間的附條件贈與關係，並要求孫子將房屋返還。

#小孩們請好好當孝子乖孫謝謝😳😳

#開庭完等下一庭沒事發個法律文

#黃靖芸律師

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#電話預約：02-27795001

#刑事律師 #離婚案件專業律師 #家事律師 #車禍律師
#民事律師 #子女監護權 #侵害配偶權

1.去年大法官釋字第748號解釋，已確立同性婚姻是受憲法保障的基本人權。然而，中央選舉委員會日前初審通過反對同性婚姻公投提案，引發強烈抗議與高度質疑。面對如此重大的人權保障議題，中選會為何不聲請釋憲？

2.中選會初審通過的公投提案之一為：「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」。這是屬於何種類型的公投？該當《公投法》第2項有關「立法原則之創制」嗎？

3.針對中選會初審通過反對同性婚姻提案之行政處分，利害關係人可否提起行政爭訟？