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📘#裁判時報第103期

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本期裁判時報公法欄位部分，吳信華教授針對司法院釋字第749號有關道路交通管理處罰條例第37條第3項之合憲性解釋中，「實質關聯」能否作為「比例原則」之論證內容及其妥當性，進行深入評析。柯格鐘教授則賜稿評析最高行政法院有關賭博等不法行為之所得應否課稅的實務重要難題。

民法欄位部分，游進發 教授撰文印證最高法院在債務不履行給付遲延類型上有關不可歸責債務人事由之舉證責任分配上，其見解宣示正是符合德國規範說之典型。

刑法欄位部分，王士帆教授則賜稿評析判決，討論上有關刑事訴訟法上「違背法定程序」取得之證據，其證據禁止中有關證據取得禁止或證據使用禁止之內涵及其關聯性等理論與實務問題。楊智守 法官則綜整分析最新法院判決類型中有關販賣毒品之交付行為是否另構成運輸毒品之判斷基準。

智匯觀點上，許士宦教授則繼續針對2020甫制定之商業事件法，詳細闡釋重要的定暫時狀態處分之意義內涵，值得完讀。

在其他欄位，吳佳樺法官「重返釋字第701號解釋──論不孕症夫妻『生育權』之基礎性權利」、張永健教授有關法律大數據上「2009至2020年越界建築判決的實證研究」。「法苑法觀」專欄，施慶堂檢察官的法律小品「我只希望法院給我一個事實真相」，都屬司法實務上具現時社會意義之研究成果，增益本刊讀者，也值得逐篇品味。

【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2677

《裁判時報》
ℹ「比例原則」下「實質關聯」的論證──釋字第749號解釋評析／#吳信華 教授

ℹ論不法行為所得之課稅——最高行政法院105年度判字第628號判決評釋／#柯格鐘 教授

ℹ民法給付遲延之規定作為舉證責任分配之典範──最高法院107年度台上字第526號民事判決／#游進發 教授

ℹ證據禁止內涵――評最高法院106年度台上字第1161號刑事判決／#王士帆 教授

ℹ販賣毒品之交付行為是否另構成運輸毒品之判斷基準──最高法院109年度台上字第2388號刑事判決評析／#楊智守 法官

【智匯觀點】
📃商業事件之定暫時狀態處分（下）／#許士宦 教授

【司律評台】
✒重返釋字第701號解釋──論不孕症夫妻「生育權」之基礎性權利／#吳佳樺 法官

【法律大數據】
✒拆，還是不拆？──2009至2020年越界建築判決的實證研究／#張永健 教授

【會議綜述】
科技偵查立法藍圖──刑事訴訟目的之試金石（上）／#劉靜怡 教授、#王士帆 教授、#林鈺雄 教授、#溫祖德 教授、#施育傑 法官、#李濠松 副司長

【實務法學】 　
銀行法發還潛在被害人規定應作目的性限縮（108台上1725）／#林鈺雄 教授、#王士帆 教授

【法苑、法觀】 　
◾我只希望法院給我一個事實真相／#施慶堂 檢察官

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「已經是極限了」只有一個人的照護的悲劇 為何22歲的孫女用雙手了結自己的祖母
把黑髮緊緊束成馬尾。穿著白襯衫，嬌小的她抬起頭來，看起來比實際年齡還年少
9月，神戶地方法院，當時還是幼稚園教師的她第一次站上法庭。她承認自己殺害了同住的90歲祖母，她說「因為要照顧祖母根本沒辦法睡，已經是極限了」。她幾乎只靠一個人從家族那擔下照顧責任，與工作蠟燭兩頭燒的最後就…
為什麼社會人第一年的女性會被逼得以雙手結束最愛的祖母的生命呢。我們去旁聽了開庭，以及採訪了相關人士◇雙親離異，將她拉拔長大的、最愛的祖母
2019年10月8日，這位女性在神戶市須磨區自己家中將毛巾塞入同住的祖母的口中使她窒息而死。患有失智症的祖母，有3個孩子，住在徒步5分鐘可到的地方。就是這位女性的伯父、爸爸、姑姑。然而，在這個家中，照顧責任通通由這位女性一人擔了下來
一路走來變成這樣的原因，跟這位女性的成長經歷有很大的關係 　她3歲時父母離異。一起住的母親在她一年級時因為腦溢血過世。將她從兒童照顧機構接回來的正是爸爸那邊的祖母。祖母想方設法為她籌到了學費以及生活費，也買了鋼琴給她。是幫助她實現成為幼稚園老師這個夢想的，最愛的祖母
但是，祖母也有偏激的一面，她常說「你是被那個只會借錢的母親生下來的」這種否定這位女性的存在的言語。她上了國中後，精神開始失調。常常大量服用安眠藥而被送醫。醫生建議她別再跟祖母同住，而她就寄身於姑姑家中。
進入短期大學後，不再需要服用安眠藥的她決定要成為自己曾經夢想的幼稚園教師。但是，那時祖母的身體狀況開始走下坡，她的生活再度脫離常軌。2019年2月，祖母在自家前坡道摔倒住院。診斷出阿茲海默。被認定為無法自己處理大小便以及照顧自己的4級照護等級。回到自家的祖母，會在深夜不穿鞋跑出家門在外遊蕩，並去按左鄰右舍的門鈴。親戚們決定「把阿嬤一個人丟在家太危險了」◇得不到親戚的協助，與工作蠟燭兩頭燒的哀號 　那是誰要照顧祖母呢。在神戶市內經營清潔公司的伯父工作繁忙，爸爸生病手腳不方便。姑姑也有小孩。姑姑便說「阿嬤都幫你出學費了，那當然是你來顧」這句話就讓這位女性把照顧責任都擔下來了。在幼稚園當了一個月教師後，她開始與7年不見的祖母同住
當時，這位女性對高中同窗的好友表明「開始照顧祖母了，尿布跟餐費也都是自己出錢」也向她傾訴對尚未熟練的工作的不知所措。好幾天都受了上司與同事的氣，在職場提到照顧的事也被當作說謊，沒人願意聽進去
祖母在平日早上都會到日間照護服務中心，但晚上與假日都會待在家中。這位女性在每天下班回家後要餵祖母吃晚餐、每1到2個小時帶去上廁所，如果有大小便的話就要幫她洗澡。晚上也要帶她去散步。一天只能睡兩小時
同住開始兩周後，這位女性發覺自己到極限了，便跟爸爸與姑姑說「我可能沒辦法照顧祖母了」
她與親戚的關係比較特別。她向朋友表示在國中開始到短期大學時寄住的姑姑家中「沒有允許不能出去玩」，為了照顧姑姑的小孩還得常常早退或不能參加社團活動
根據判決中檢察官所讀的證詞，伯父說「這女生是開朗溫柔的孩子，我的兄弟把照顧媽媽的責任全丟給她。希望不要判她重刑」
但，面對表明自己撐不下去的女性，姑姑只說了「這種程度自己能控制的吧」。她也被禁止與照顧祖母的照護人員直接聯絡，不管她說什麼都只回說「妳去顧啦」這樣的生活持續了5個月後便發生了之後的事
案發當天，從早上開始天氣便陰沉沉地。天色尚暗的凌晨五點半，她被睡在身旁的祖母叫醒，要她幫忙擦汗 雖然用毛巾幫她擦了身體，但祖母開始罵她「不把父母當一回事」可能是把孫女與自己的女兒搞錯了。雖然把毛巾用熱水浸濕重新擦了一次，這次又被說了「就是因為有妳在我才活的不開心」　雖然她一再地道歉，祖母的斥責卻沒有停過。等到回過神來，她已經把祖母壓在床上
說著「別再說了」，她邊把手上有史努比與粉紅色愛心圖案的擦臉毛巾塞到祖母的嘴巴。幾分鐘後，祖母就沒在動了。
在試圖自殺不成後，她自己打了110告訴警察自己殺害了祖母，而警察也趕到現場。
◇「無法嚴厲責難」判決3年徒刑，緩刑5年 　2020年9月9日神戶地方法院開始的裁判員判決中，看到了這位女性在照顧祖母的第三個月因為疲勞與壓力過大使腎臟功能失調，有嚴重貧血，以及被診斷出輕微憂鬱症，醫生建議要辭掉工作或留職停薪。另外，作為檢方證人的姑姑在庭上表示「全家都很努力照顧阿嬤」但是，照護中心的女性照護人員作證「自己雖然建議（讓祖母）住院，但被姑姑拒絕了」
爭點不在於事實，而在於這位女性的責任能力。被告方律師主張「這是由於睡眠不足以及照護導致適應障礙而造成的精神耗弱」而檢方指出這是「冷靜的行動」認為她有完全責任能力 對她的判決是3年徒刑，緩刑5年（檢方求刑是4年徒刑）審判長飯島健太郎認為「雖有適應障礙，但對犯行無影響」但結論說到「照護導致的睡眠不足以及工作壓力使其身心俱疲，無法嚴厲責難」。另外，他指出親戚間的關係「無法違反姑姑意願使照護負擔減輕」。而緩刑的理由則是「她自首後有在反省，能夠期待她在社會中更生」
雖然在社會中走上贖罪之路。但她很難得到親戚的支持。她的父親在判決後每日新聞的採訪中放話「她應該進到牢裡的，判決是在『她被迫照護很可憐』的前提下作出。我與妹妹（姑姑）談過後想法跟她一樣。之後不會再跟她連絡了，我對她已經沒有作為親人的愛情」
根據她的律師所說，這位女性透過保護觀察所（譯著：更生機構）找到了住的地方，開始找工作，但詢問過採用的某家幼稚園表示「我們有品牌形象的考量」就拒絕了她。最近好像終於找到事務職的打工，但仍持續著連衣服都不夠穿的日子
記者雖然向律師表明想直接訪問本人，但沒得到回應
她與祖母共住的家在案件發生後，大門深鎖。放在玄關前的盆栽雜草叢生，彷彿傾訴著照料的人已經不在這件事。「祈求阿嬤的冥福，並在社會中重新做人吧」傾耳聽完飯島裁判長的訓誡微頷的她，現在也走在顛簸的道路上◇有其需求的「照護方的照護」
專門處理照護方的照護的NPO法人「照護者支援網絡中心阿拉丁」的牧野史子理事長表示「照護失智症患者非常辛苦。沒做過的人是不會知道的」。根據厚生勞動省統計，照護者使被照護者死亡的數量在這十年以來到了一年20人左右。在厚勞省2005年的調查中，可以看到照護者有四分之一有輕度憂鬱症
在這起事件中，這位女性的周圍有姑姑等人的親戚。也有照護人員，有能夠討論祖母照護的體制，但是，專門研究照護的淑德大學結城康博教授（社會福祉學）推測「周遭的人將她逼到絕路。照護人員最多也是站在『如何照顧祖母』的角度在思考，卻沒人為這位女性著想」
對於負責照護諮詢、自治體與地方整體的支援中心，結城教授指出「全都是『為了被照護者』而運作的機構。照護者的支援只有一部分的NPO在做」
在這起案件中，有人能對這位女性伸出援手嗎 牧野理事長表示「首先需要調查找出為照護所苦的人」埼玉縣在2020年3月，制定了全國第一個支援照護者的條例，首先就開始調查身為年輕照護者的未滿18歲的照護者
牧野理事長說「如果在這位女性鑄下大錯前能發現她，保健師說不定能做到前去幫忙照顧等等的支援。照護是每個人都會遇到的問題。不只是被照護的那方，將目光轉到照護方是更重要的一件事」

｜ 親愛的房客 Dear Tenant　｜

（整篇爆雷和劇透）

這部電影的好看程度已經反映在票房與口碑上，然而，我寫這篇文章是要給還在猶豫、考慮的朋友，一個去感受台灣電影和其他亞洲國家電影不同的機會。

尤其台灣已經可以討論「同志」組成「家庭」，及在社會中更廣泛的層面及深入的層次。

但對於「同志電影」有疑慮，擔心自己會莫名產生排斥的朋友也別擔心，與其說這是一部同志電影，更該將其定義為一部描述「人性中愛與恨、寂寞與原諒的電影。」

同志只佔電影中的三個角色，其他的角色都是異性戀，希望透過這樣描述可以舒緩這些朋友的緊張。李安導演在宣傳《斷背山》時也曾喊話：「帶你（妳）的異性戀朋友、男朋友、老公來看，他們會更懂得愛。」（大意）

李安和鄭有傑導演都是有結婚生子的異性戀男性，但兩人為何能把有同志符號的電影拍這麼好？
這樣的問題李安也曾經被問過：「身為直男怎麼拍出《斷背山》？」

李安的回答很詩意：「做藝術的有一些天份，能利用假借形容的方式，達到真情跟寫真的境界，讓大家能體會。」

鄭有傑導演自己同時是演員，且在《繁花盛開》飾演過扮裝皇后的角色，要「演」這樣的角色，演員得做的角色功課就是先「成為」這樣的人。

所以當“她”以這樣的身份出現在大庭廣眾下，這種赤裸地身份暴露的方式，就能理解社會刻板印象中所謂的“異類”或“不正常”。

《親愛的房客》演員的戲都達水準之上，但鄭有傑導演本身絕對做足角色與劇本的功課，這個騙不了觀眾的。（可能監製楊雅喆導演本身是Gay菜也有幫助，他常出現在同志運動場了支持人權，透過體驗換成經驗。）

囉唆了一堆，我再講幾句就進入電影討論。關於這部電影多好看，或是在講什麼已經有非常多相關文章，所以，我想討論一些不一樣的。

這些不一樣不太算是腦補，而是緊扣電影劇情來發展，當然，這沒有什麼正確答案，歡迎大家參與討論。

從官方釋出的未剪進電影內的片段開始，莫子儀（飾林健一）的廚藝原先並不符合老人家的胃口，到電影開始他像個好媳婦一樣燒了一桌年夜飯，而將健一是鋼琴老師的身份放入劇情，這樣的文化資本“大多”是中產階級才能有資源栽培出這樣的小孩。

姚淳耀（飾王立維）是的兼兩份工作才能養家與幫弟弟是元介（飾王立綱）還債的勞動階級。大家試想把世俗印象中好人家的女兒嫁到勞動階級、離婚單親、又有小孩的家庭中，還得賺錢養家。

今天把健一換成女性角色，婆婆陳淑芳（飾周秀玉）應該開心到要鋪紅地毯了吧⋯⋯（當然人家會離婚，是因為莫子儀隨便去幫人家跟老婆出櫃真夭壽。）

所以當林健一回檢察官訊問說：「今天如果我是女生，妳還會這樣問我嗎？」莫子儀演技好的地方就在於「悶著演」，即便是洩慾的戲也只讓觀眾感覺到他好苦，連高潮時都好悲傷。

如果大家在二刷時，可以仔細看檢察官的表情——雖然我是國家機器的一部分，但我也是女人，你講的我能體會。

這也是我說鄭有傑導演導戲的細膩之處，他只用一幕就就讓女性溫柔、智慧、同理的人格特質表現出來，而不是為了強調同志角色，就讓同框的女性角色扁平化，變成只是點綴的工具性而非增加戲劇（畫面）張力。

婆婆要白潤音（飾王悠宇）好好讀書，像是元介一樣讀建中、台大一樣，但卻被小孩吐槽：「可是他在外面欠很多錢」，結果婆婆還是袒護自己的小兒子。

這回扣到是元介回來吃年夜飯，小孩子不是那麼喜歡他的原因之一，也跟他一開口跟媽媽說基隆有新建案，就被洗臉別肖想這間祖厝。

即便這樣，婆婆對小兒子還是疼愛，但同時腦袋很清楚不能把房子過戶給他，一定會敗光光。像這樣理性又感性的女性佔多數，她們比誰都知道自己生的孩子是什麼德性。

關於是元介的角色有一些說法他是「深櫃」，罵莫子儀「不正常」只是因為他對莫子儀闖入他家可能會讓他身份曝光感到恐懼。

雖然電影中沒有這個角色的其他線索，但媽媽在吃年夜飯時都沒問他：「交女朋友了嗎？」、「什麼時候要結婚啊？」是元介的角色恨林健一不單只是表面上房子、姪子被奪走，同時，他還能在自己的阿母面前“當”男同志等三重的斷然否定，阿母愛外人比愛你還多是很沈重的打擊。

換句話說，電影也讓我們去思考「家人」的意涵是不是跟「血緣」有這麼絕對的關係？反同方有一個說法是「沒有血緣的你（妳）不會愛！」現在社會大眾可以回：「敢按呢！！！！！！」

高山症的意外對我而言沒有那麼意外，姚淳耀的角色因為長期過勞工作，且在工作環境與家庭生活中又得掩飾自己的同志身份，「矇混通關」就是一種情緒勞動。

體力與精神上長期的負荷，久了人一定會出狀況，高山症只是致命的結果，但卻不是原因。

愛人死在自己的懷裡，莫子儀的角色扛起了養家的壓力，抽掉男同志的標籤，他就是一位努力養家照顧長輩和小孩的單親家庭好爸爸。

同樣地，他在職場上都隱藏自己的同志身份， 不然下場就是家長把他當怪物，不讓小孩靠近他，這樣的行為暗示社會上的刻板印象同志就會對小孩怎樣，當然，孤立他的原因同時交纏著他是謀殺嫌疑犯的可能。

鄭有傑導演功課做得深的地方在很多地方都能看見，同樣討論「一夜情」、「約炮」、「交友軟體」、「迷幻藥物」他不會拍成刻板印象或通通化約成一種象徵意義，人跟社會都是複雜的集合體，任何社會現象都不會只有單一解釋及一種可能。

就好比當新聞播報上述標籤，媒體不會特別強調「異性戀約炮、異性戀嗑藥、異性戀愛用的交友軟體」，因為優勢階級不需要特別強調，這種觀念已經內化到日常意識中。

這沒什麼不對，但假設今天媒體要處理「同志」新聞時，通常就會強調「同志標籤」，這就是人為操縱要將同志與負面連結在一起；試想，如果今天同志造橋鋪路，媒體下標還在強調性向，是不是超詭異。

性向到底跟新聞事件本身有什麼關係？人就是人，大家都一樣，不用特別強調性向 。

回到婆婆身上，因為我阿嬤也因糖尿病過世。

在我讀小學時，她當時不要截肢在醫院裡嚎啕大哭，一樣的台詞為什麼她這麼命苦，一個人照顧小孩長大，老了還要洗腰子、截肢、洗腰子、截肢這樣循環。

當時還沒有全民健保，後來醫生只鋸掉她壞死的幾根腳指頭，就接回我家住。我媽嫁進來時，我阿嬤對我阿母非常苛刻，尤其第一胎生女兒時更是講了不好聽的話。

但當她躺在我們家為了照顧她隔了小隔間裡，哭著跟來探望她的婆婆們說她以前對我阿母真的太壞，沒想到現在卻是我阿母在照顧她。阿嬤在臨走前我阿母說早就原諒她了，要她不用再感到愧疚，但是每次過年媽媽提到年輕時阿嬤怎麼欺負她的，還是會眼眶泛紅。

所以拜託那些娶妻的直男朋友們，好好處理婆媳問題，不要讓女人為難女人。

我阿嬤躺在小隔間時，她身上常常混著體味（不方便每天洗澡）、尿騷味（她會尿在床底下的臉盆內），有時候她會呼我名字要我扶她起床，我扶著阿嬤的後腦勺讓她順勢坐起。

離開後，我認不住去聞了手掌，我覺得那是一個人接近死亡的味道。

電影中，婆婆躺在病床上聽著賣藥的廣播邊吃餅乾，但看到旁邊的截肢的床友就吞不下去了。我阿嬤也會偷偷泡泡麵吃，但不曉得是沒胃口還是罪惡感，最後她會叫我來幫忙吃掉，但眼前的麵不曉得泡多久，早已經吸乾湯汁泡爛了，我也不敢吃都偷偷倒掉。

如果婆婆真的截肢，莫子儀的角色得獨自負擔手術費、住院費用及之後的照護費用。不要說是沒有血緣關係的陌生人，就算是親生的子女都未必能做到這樣的程度，大家可以回想一些社會事件，或是發生在自己、親戚身上的故事。

導演鄭有傑也讓觀眾知道小朋友比我們以為的承受更多，當他拿著聯絡簿跟導師的對話，以及同學說：「那個才不是你爸爸」。

電影想討論社會結構中對於「父親」、「爸爸」角色的認知，並非大家都一樣，但當事者卻很難用三言兩語解釋這些不一樣。

別說小朋友的詞彙少或表達能力還不成熟，大家可以試著用幾句話來跟別人解釋電影角色的關係，就會明白少數、不一樣的人（族群）面臨的社會壓力，以及語言及知識上的不正義。

譬如，當「GAY」、「同志」還沒被發明出來與指涉它的意思時，同志該怎麼自我介紹？可以簡單一句話就讓大家知道「我到底在講什麼？（而且還是不附帶歧視及污名的意涵）」

最後，電影選擇「基隆港」與「合歡山」這兩種時間感截然不同的場景很有意思，港口給人繁忙有秩序的時間感，而山嶽中卻能有打破時間感的無時間感。所以當林健一與王立維逃離日常（港口），到兩人最能放下束縛回歸自我時，就是到山裡去。

健一帶著小朋友想逃離世俗的紛擾，且回答孩子在港口的問題：「你到底是誰？」回到山裡就是健一的回答，也是自我介紹。

《親愛的房客》用心處理人之間情感的細膩之處，從導演與剪接師用日常聲響的說故事方法，堆疊各種情緒後然後靜默，這樣的拍攝手法能帶著「看電影」的觀眾連接回到「現實」，也就是為何後勁如此強烈，猶如一杯長島冰茶。

而我自己最喜歡這部電影哪個部分？我會說導演處理「帳篷」的手法，拍出人的情緒變化有一定的難度，但能把沒有生命的物體拍出情感，那絕對下了一番苦心（當時應該想破頭了吧）。

帳篷在一開始就出現，讓觀眾以為那只是擺飾或小朋友遊戲的地方（先忘記你看過預告或影評），後來劇情發展，帳篷卻成了串起兩人與小孩親密關係最重要的「物」。

導演讓觀眾看到的是「房契」繼承問題，其實更明顯的隱喻在那不起眼的帳篷。對於健一而言，他的家並非那間房子而是那頂帳篷，有愛的地方就是家。

是元介的角色只是在嘲笑我們這些俗人，念茲在茲的就是那間物質上的房子，而非精神上的家。
不過，我是俗人有人要過戶房子給我，我還是會很愛你啦昂