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#月旦法學雜誌第314期 📌法律行為無效之回復原狀／陳自強（臺灣大學法律學院教授）
　　
陳自強教授本文將焦點放置於民法第113條及第114條第2項法律行為無效或被撤銷回復原狀之規定，系爭立法之妥當性及規定必要性，備受質疑，然此二者並非憑空而降，而有大理院判例及民國民律草案為其先鋒；日本2017年民法修正增訂類似於我國民法第113條之規定，確認有償契約給付之返還有其特殊性，性質上接近契約解除之回復原狀關係，並非利益返還，而為給付返還，受領人不得主張所受利益不存在。此等法則或思想也出現在最近的債法修正或國際契約法統一文件，可謂國際共識。契約無效給付返還與契約解除回復原狀整合為統一的給付返還關係，此其時矣。透過從過往至今之判例分析回復原狀之內涵，並提出法制建議，執得一讀。
　
✏關鍵詞：法律行為無效、回復原狀、日本民法修正、事實上雙務關係說、價額償還說
　
✏摘要：
民法第113條及第114條第2項法律行為無效或被撤銷回復原狀之規定，立法妥當性及規定必要性，備受質疑，然此二者並非憑空而降，而有大理院判例及民國民律草案為其先鋒，倘再參考極可能參與制定前二規定學者的看法，民法第113條之制定乃單純地對民法第182條之善意、惡意之認定標準予以微調，既非獨立的請求權基礎，亦非關於返還請求權要件的規定。日本2017年民法修正增訂類似於我國民法第113條之規定，確認有償契約給付之返還有其特殊性，性質上接近契約解除之回復原狀關係，並非利益返還，而為給付返還，受領人不得主張所受利益不存在。此等法則或思想也出現在最近的債法修正或國際契約法統一文件，可謂國際共識。契約無效給付返還與契約解除回復原狀整合為統一的給付返還關係，此其時矣。
　　
✏試讀
🟧日本民法契約無效或被撤銷之回復
　
898年施行的日本民法法律行為章、第四節「無效及撤銷」，僅於民法第121條但書規定限制行為能力人僅於依其行為現存利益之限度內，負返還之責，並無類似我國民法第113條之規定。日本民法並不承認物權行為獨立性原則，物權變動係因債權契約之效力而生，契約被撤銷前已為契約之履行，契約撤銷後，發生不當得利返還關係，契約撤銷前因買賣契約而生之所有權移轉效果不發生，出賣人仍為所有人，依所有物返還請求權即可請求返還所有物，然是否尚有或唯有不當得利規定之適用，甚有爭論。學者我妻榮援用占有不當得利之觀念，認為因標的物仍由相對人占有，實質上有利益存在，以無效或撤銷為由請求返還，不論所有權歸屬如何，均應適用不當得利之規定，藤原正則則認為應承認所有物返還請求權與不當得利返還之競合關係。無論如何，買賣標的物交付買受人後，若原物返還不能，所有物返還請求權已無濟於事，如何處理給付返還，2017年民法修正前，聚訟紛紜。
　
🟧我國民法何去何從：大理院判例
　
我國民法總則制定於1929年，在此之前，並無形式意義的民法（民法典）。1911年完成的大清民律草案未及施行，中華民國建立，孫中山建請參議院以「大清民律草案」作為臨時適用法律，但被拒絕，到1930年中華民國民法施行前，均以「大清現行刑律民事有效部分」作為民法一般法。大清現行刑律民事有效部分與契約有關之條文不過20餘條，因陋就簡，大理院判例與解釋彌補民法典空白。關於無效被撤銷法律行為之效果，幾則大理院判例，對將來我國民法第113條及第114條第2項之制定，影響深遠。法律行為無效方面，大理院4年上字第521號判例：「締結無效契約之當事人，應負回復原狀之義務。」明示當事人負有回復原狀義務，大理院4年上字第371號判例：「被撤銷之法律行為，視為從始無效，故一經撤銷之後，須各回復其未結契約以前之狀態。」及大理院6年上字第1178號判例：「浪費人之處分行為，經保護人撤銷後，其撤銷之結果雙方應各負回復原狀之義務，故所受相對人之價金，決無可以不當利得而不予返還之理。」更確認法律行為被撤銷，雙方亦負與無效相同的回復原狀義務。
　
🗒全文請見：法律行為無效之回復原狀／陳自強（臺灣大學法律學院教授），月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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今天的司法法制委員會，質詢了兩個看似個案，但反映了制度上缺失的議題。
　
😟【新北地檢年終考績還沒好，出了什麼問題？】😟
　
第一件小事是，都已經2020年5月底了，新北地檢署的書記官們2019年的年終考績還沒打好。
　
質詢中，我請教法務部蔡部長，以部長的經驗，考績遲延的狀況正不正常。而依據部長的說法，就算是因為涉及檢察官人事審議委員會之職務評定程序，導致需要延長的狀況下，拖到五月也很不正常。更何況新北地檢早就開完考績會了。
　
考績，是對於公務員工作績效最重要的評定及獎懲機制，能不能及時妥當的做成考績，除了涉及了俸級與獎金等權利，更是長官有沒有好好監督所屬的問題。因此，我再請蔡部長瞭解這三個問題：
1.有無公務人員考績法施行細則第2條第1項不能如期辦理考績的特殊情形？
2.去年度考績什麼時候會下來？
3.是否應檢討改進考績辦理效率？
　
😖【行政執行署執行草率，人力極度短缺！】😖
　
第二個問題，從上個月的法務部行政執行署宜蘭分署因為一萬八千元罰單未繳，拍賣債務人百萬透天厝的爭議說起。
　
有罰單就要繳，這部分當然沒有問題。然而，從行政執行的程序，到宜蘭分署對於事件的回應，可以說荒腔走板。
　
1️⃣ 首先，是宜蘭分署4月17日的臉書澄清貼文
為了表示自己的執行是站得住腳的，宜蘭分署將95年到現在，義務人的全部違規行為都貼了出來。
　
那這樣有什麼問題呢？
　
第一，公告義務人有什麼樣的違規行為，事實上會影響義務人的名譽。請容我提醒一下行政執行署，依據行政罰法第2條第3款，影響名譽之處分是行政罰的一種。又依據處罰法定原則，沒有法律規定，當然就不能給人家處罰。
　
第二，依據行政執行法第7條第1項，行政執行之執行期間是五年。對於民國95年發生明顯不是本次所要執行範圍的債權之事由。拿著行政執行處拿來作為執行與否之考量，甚至拿來公布，也有想藉由公布個資影響社會輿論的狀況。
　
2️⃣ 再來，是執行程序上的嚴重瑕疵
　
首先，筆錄簽得不清不楚，書記官在107年6月1日現場測量的時候，直接把內容寫在107年4月27日的筆錄頁面上。要知道，整個法律程序就是用筆錄來記錄、證明的。結果筆錄形式上記成這樣，完全不知道這兩天到底有誰在場，真的很不可思議。
　
更可怕的還在後面。
　
謄本上，第一次到場勘驗時，筆錄記載「三層樓建物，第三層為鐵皮加蓋，顯和謄本木造一層資料不符，應有增建」。第二次現場測量時，記載「2層半，磚造，半層屋簷為鐵皮屋」。
　
哈囉？一層木造房屋🏚，變成磚造，還可以長高2.5倍🏘，真的沒有覺得怪怪的嗎？
　
然後，在5月20日，宜蘭分署發布新聞稿，表示因為木屋確實已於拍賣前全部滅失，所以撤銷拍賣了。
　
這個問題，雖然看起來是個案瑕疵，但背後其實是有非常嚴重的制度性問題。
　
⚖️行政執行署每年高達1100萬件的執行案件（持續增加中），只由加起來五百多位的行政執行官、執行書記官和執行員辦理。
　
在結案壓力之下，基層當然會用「更有效率」的方式辦理案件。行政執行法第3條規定的：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」也就成為空談。
　
就此，蔡部長表示，相關的狀況會再去瞭解，並將對執行案件採用科技化、類型化的方式，減輕人員的負擔。這點我認為值得贊同。
　
今天討論的問題，都是從個案中出發，再進入到制度。可以想見，如果沒有對造成個案的制度性因素深入釐清並妥適處理，同樣的事情未來仍會一再發生。我也希望可以幫助部長瞭解基層人員的困境，並從設備、人力或制度面，爭取相應的資源與變革。🤝

【出名人違反借名登記契約而為處分行為之效力】

各位好，我是賴川。不好意思，最近比較忙現在才貼出本週五的民商法小教室。今天晚上想談的是借名登記的熱門爭點，即出名人違反借名登記契約，而將借名登記之標的物處分於第三人時，該處分行為之效力為何？這個問題，雖然多數同學都已非常熟悉，但我個人的經驗是，能在試卷上完整寫出無權處分說與有權處分說之核心理由的人還是有限，所以想藉此把兩說再次說明一下。

■ 無權處分說

最高法院過去曾認為，出名人違反借名契約而處分登記財產者，對借名人而言，即屬無權處分，除受讓之第三人為善意時，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如第三人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名人之利益。筆者稱此為「無權處分說」。參見最高法院98年台上字第76號民事判決。

詹森林教授亦認為*，出名人違反借名契約之約定而處分登記財產，係屬無權處分（民法第118條），第三人為惡意，即無法善意取得該財產，但第三人如為善意時，相對人則得依善意取得規定而取得該財產之所有權（民法第759條之1、801條及948條）。

理由在於，當第三人是惡意，而與出名人交易時，第三人已明知該交易可能損害借名人之利益，並可事前取得借名人同意，以兼顧借名人之利益；反之，借名人無論採取何種措施，均無法全面防止出名人擅自處分登記財產之風險。因此，依據「優勢風險承擔」原則，在借名人與惡意第三人之間，應由惡意第三人承擔出名人違反借名登記約定處分登記財產之風險。

此外，詹森林教授指出，在第三人為惡意，而借名人拒絕承認出名人所為之無權處分時，該無權處分行為，確定不生效力，第三人無法取得登記財產之所有權。此時，法律上應由出名人（而非借名人）向惡意第三人行使民法第767條之物上請求權，至於借名人則是依民法第242條代位權規定，代位出名人行使該物上請求權，請求惡意第三人塗銷就登記財產所取得之權利登記。爾後，再由借名人依終止借名契約後之不當得利規定，或類推適用民法第541條第2項規定，請求出名人將該財產回復登記為借名人所有。

值得說明的是，詹森林教授之所以認為，應由出名人（而非借名人）向第三人行使民法第767條物上請求權，是因為在借名登記之「內部關係」（借名人與出名人間）上，其認為，借名人既已使該財產移轉登記於出名人，則仍應認為出名人係真正所有權人，此之見解與後述吳從周教授及最高法院106年第3次民庭決議之見解相同。然而，詹森林教授之不同見解是，在借名登記之「外部關係」（出名人與第三人間）上，固然出名人為登記財產之所有權人，但基於「優勢風險承擔原則」，例外在出名人所為處分行為違反借名登記契約時，使該處分行為成為無權處分，而依民法第118條規定處理。

■ 有權處分說（最高法院106年第3次民庭決議）

吳從周教授認為，出名人處分該不動產，不論第三人是善意或惡意，皆應屬有權處分。主要的理由是，借名人透過借名契約獲得經濟上利益時，本即應考量該行為所生之風險，因此於出名人違反借名契約而為處分行為時，借名人僅得依內部關係之債務不履行請求損害賠償，或依不當得利規定請求返還所受利益。

更何況，借名登記存在原因多為投機、逃稅或其他規避法律之目的，在最高法院已依契約自由原則將借名登記契約認定為有效之前提下，透過將出名人之處分行為解為有權處分，應是法律政策上能夠抑制借名人不當的借名契約被濫用，僅剩的最後主要手段。

最高法院106年第3次民庭決議，亦採有權處分說之見解，其認為，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。

■ 小結

針對借名登記下出名人處分效力之問題，最高法院已作成106年第3次民庭決議，採「有權處分說」見解，具有一錘定音之效果，則同學務必要將本決議連同「決議字號」一併引出，才能獲得高分。

此外，更重要是，無論同學作答是偏向「無權處分說」或「有權處分說」之想法，都請務必應將兩說的核心理由各自表達清楚。無權處分說，是基於惡意相對人既明知交易可能損及借名人權益，則其事前可取得借名人同意，而得以最小成本防止紛爭發生，是優勢風險承擔者，應承擔該風險。有權處分說，則是基於借名登記原因多是不當或不法之目的，故應將借名登記所生之風險歸由借名人承擔，以抑制並嚇阻借名登記契約之濫用。

*事實上，詹森林教授曾表示，出名人違反借名契約之約定而為處分行為，原則上該行為仍屬有權處分，但例外於第三人為惡意時，則應依無權處分規定處理（民法第118條），以兼顧借名人權益。筆者過去稱此為「折衷之無權處分權說」。但此折衷之無權處分說與無權處分說，從操作結果而言幾乎沒有不同。因為在第三人為惡意時，無論採取何說，出名人之處分行為均是效力未定（民法第118條），而第三人均無法取得借名標的物之所有權。因此，或許是二說在適用結果上並無明顯差異，且無權處分說於論理上更為一致，詹森林教授嗣後為文時，論述已與無權處分說相同。

#遲到的星期五民商法教室08