刑法第165條湮滅刑事被告案件證據罪也有一陣子沒考了,幫同學們整理涉及本條的幾個考點:
1、單獨與多數涉案問題,對於關係「他人」之影響(註1)
如果行為人單獨涉案,即以行為人自己是否涉案為標準;如果有複數行為人參與(無論是正犯或共犯),處理上必須遵守「僅關係他人」刑事被告案件的證據,換言之,只要跟自己有關,此時立法者即認定行為人欠缺期待可能性,符合自我庇護而不罰。
然而,在犯罪參與時,行為人甲為了避免自己受刑事訴追,經由湮滅自己刑事證據的行為而湮滅其他共犯的證據時,甲能否排除湮滅刑事證據罪的刑責?
解釋上,只要呈現犯罪參與的結構,無論是何人的刑事被告證據,都是「自己」的刑事被告證據,與他人無關,這也是從自我庇護的想法推出的結論。
早期實務反而從刑法第167條的反面解釋,而得出共犯不罰的結論,但其實是訴諸自我庇護不罰即可。最高法院25年度上字第4435號判例(已停止適用):「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據,必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件,否則縱與其他共犯有關,亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定,則共犯為其本人之利益而犯時,並不包含在內,自可得當然之解釋。」
2、何謂「刑事被告案件」?
本罪「刑事被告案件」所指涉的範圍有多廣?從程序法的角度觀之,實務向來以「偵查」時點作為區分時點,倘若尚未開始偵查,即無刑事被告案件可言 (參刑事訴訟法第228條第1項規定)。
■ 最高法院94年度台非字第53號判決
刑法第一百六十五條所謂「刑事被告案件」,指因告訴、告發、自首等情形,而開始偵查以後之案件。
相對於實務,較多學說從實體法的角度觀之,「刑事被告案件」應指「業已發生的刑事案件」,檢察官是否開始追訴,並不重要。詳言之,凡是「將來可得為刑事被告的案件」均該當本條的要件,不以司法程序已開始者為限。原因在於,案件開始偵查後行為人湮滅證據,固然有害真實發現,然而於開始偵查前湮滅他人證據者,因該項證據將來也可能成為刑事被告案件的證據,若予以湮滅,同樣會有礙於發現真實。(註2)
上述的思考都立基於行為人是否在「被告地位」下犯刑法第165條之罪。也對於被告地位形成的理解不一。實務採文義解釋,學說採目的解釋,到底哪個好?實際上,如果從罪刑法定原則的角度思考,要貫徹罪刑法定主義,那由於行為人犯罪當下並不叫做「被告」,故不該當其文意。但這樣也會產生不小的處罰漏洞,因此可參考日本法的修正方式,將「被告」一語刪除,甚至規定成「刑事不法行為之證據」,以期明確。(註3)
________________
註1:本段綜合整理自許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁536;黃惠婷,刑法分則專題研究系列之十一/湮滅刑事證據罪修法之芻議,月旦法學雜誌第158期,2008年6月,頁265-266。
註2:林山田,刑法各罪論(下),2005年9月五版,頁236-237;許澤天,刑法分則(下),2020年7月二版,頁537。
註3:蔡聖偉,湮滅刑事證據——最高法院94年度台非字第53號刑事判決,月旦裁判時報第20期,2013年4月,頁113。
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針對本案,個人提出兩點質疑:
1️⃣是否符合《自首》要件❓
2️⃣即使符合自首要件,法律規定《得》減輕其刑,非《應》減輕其刑,故,法院為何一定要減刑❓
1️⃣
按刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑。但有特別規定者,依其規定。」因此,自首是指行為人在其犯罪未被發覺,自動申告其犯罪,並表明願受裁判之意思表示。
又所謂「發覺」,係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言,而所謂知悉,固不以確知其為犯罪之人為必要,但必其犯罪事實,確實存在,且為該管公務員所確知,始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生,或雖已發生,而為該管公務員所不知,僅係推測其已發生而與事實巧合,均與已發覺之情形有別。(最高法院75台上字第1634號刑事判例意旨參照)
因此,自首之要件有三:
1、行為人申告自己之犯罪。
2、犯罪尚未被偵察機關發覺。
(僅係知悉犯罪事實,但未知悉犯罪之人者,應可認屬未發覺。)
(最高法院 101年度台上字第1035號刑事判決)
3、行為人申告後須主動接受裁判。
基此,被告似應符合自首要件。
2️⃣
有疑義者,即使被告符合自首要件,然,法律規定係《得》減輕其刑,非《應》減輕其刑,故,法院有量刑裁量權,為何一定要減刑?
♦️結論:
只能說,地檢署檢察官及一審法官,因非終審,通常求死及判死。而高院二審法官及最高法院三審法官,因不願承擔最終劊子手壓力,通常求生,想盡辦法為被告脫免死刑,真正落實「有疑,唯利被告」原則…
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【四等選擇題練習(適合法警/監所管理員/四等書記官/警特、移特四等)】
——— by 周易老師
▍題目(本次難度:★★☆☆☆)
⒈
甲計畫強盜A後放火燒A宅。翌日,甲誤闖B宅,對B實行強盜行為後,又放火燒B宅。依實務見解,下列敘述何者錯誤?
(A) 甲雖誤B宅為A宅而入內強盜,惟不影響甲之強盜故意與不法所有意圖,仍成立強盜罪
(B) 倘甲之強盜行為既遂,放火行為既遂,應成立強盜放火罪之既遂犯
(C) 倘甲之強盜行為未遂,放火行為既遂,應成立強盜放火罪之既遂犯
(D) 倘甲之強盜行為既遂,放火行為未遂,應成立強盜放火罪之既遂犯
⒉
下列關於自首之敘述,何者正確?
(A) 想像競合犯中,倘其中一罪已被警察發覺後,行為人又就未被發覺的部分自動供認,仍屬自首
(B) 委託他人代理自首並非自首
(C) 向偵查機關以外之其他機關自首,經移送到偵查機關時,亦屬自首
(D) 自首雖不問動機如何,然於犯罪後須即時投案,才能主張自首
⒊
甲因交通違規遭查獲,其於交通違規通知單移送聯「收受通知聯者簽章」處冒簽A之姓名。依實務見解,甲最後應論以下列何罪名?
(A) 行使偽造私文書罪
(B) 行使偽造公文書罪
(C) 行使偽造署押罪
(D) 行使偽造特種文書罪
⒋
關於刑法第27條之規定,下列敘述何者錯誤?
(A) 中止犯為未遂犯
(B) 成立中止犯必須是因己意中止或防止其結果之發生
(C) 其處罰是按既遂犯之刑,減輕或免除其刑
(D) 結果之不發生,非防止行為所致者,即不適用本條規定
⒌
某夜,甲於撞球間與顧客A一言不合,亂刀砍死A。翌日,甲唆使乙頂替自己至警局自首後,並唆使丙為其處理兇刀,可以又唆使丁於偵查中虛偽陳述有利於己之證言。乙頂替甲前往警局自首,陳述其將A殺害;丙則依甲的指示,將兇刀丟向大海;丁則於偵查階段具結後虛偽陳述,偽稱甲當天於家中休息,並未出門。關於本案行為人之刑責,依實務見解,下列敘述何者正確?
(A) 乙替甲前往警局自首,發生自首之效力,得減輕其刑
(B) 若偵查機關尚未發覺甲涉犯殺人罪,則丙為甲丟棄兇刀的行為,不成立湮滅刑事證據罪
(C) 甲唆使丁具結後虛偽陳述,丁成立偽證罪之正犯,惟甲之教唆行為欠缺期待可能性,故不成立偽證罪之教唆犯
(D) 若丁為甲之配偶,則丁所犯之偽證罪,依刑法第172條規定減免其刑
▍解析
⒈
【答案】(D)
【解析】
實務見解(最高法院92年度台上字第683號判決參照)認為,刑法第332條既遂的認定取決於「相結合之罪」,而非基礎之強盜罪。此外,由於該條並沒有處罰未遂犯之規定,故只要相結合之罪未遂,則應回歸基本數罪併罰之操作,不成立本罪之結合犯,答案選 (D)。
⒉
【答案】(C)
【解析】
(A) 錯誤,參最高法院105年度上字第383號判決:「具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪,倘其中一部分犯罪已說明先被有偵查權之機關或公務員發覺,行為人始就其餘未被發覺部分,自動供認其犯行時,即與自首之要件不符。」
(B) 錯誤,參最高法院79年上字第1498號判決:「刑法第六十二條自首減刑之規定,本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設,故犯人就其犯罪行為苟已到官自首,縱令對於犯罪原因未肯盡情披露,仍不失有自首之效力。又自首祇以在犯罪未發覺前,自行申告其犯罪事實於該管公務員,而受法律之裁判為要件,至其方式係用言詞或書面,以及係自行投案或託人代行,係直接向偵查機關為之,抑向非偵查機關請其轉送,均無限制。」
(D) 錯誤,參最高法院29年上字第3430號判決:「刑法上之自首,不問動機如何,亦不以犯罪後即時投案為要件。」
⒊
【答案】(A)
【解析】
參最高法院83年度台上字第6631號判決:「上訴人在交通違規通知單移送聯『收受通知聯者簽章』欄內偽簽『林某』姓名,自不待依據習慣或特約,單從形式上觀察,即足以知悉係表示由林某名義出具領收通知聯之證明,此與事先在印妥內容之收據上偽簽他人姓名之情形,無分軒輊,當然屬於刑法第二百十條所稱之私文書,原判決理由中論以準文書,引用刑法第二百二十條之規定,適用法則尚有未合。」答案選 (A)。
⒋
【答案】(D)
【解析】
參刑法第27條第1項後段即知,準中止犯仍有適用。
⒌
【答案】(B)
【解析】
(A) 錯誤,乙是替甲頂罪,不是向該管公務員表明甲願受殺人罪裁判之意思,並非自首,不發生自首之效力。
(B) 正確,參最高法院94年度台非字第53號判決:「刑法第一百六十五條湮滅刑事證據罪,係指偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據,而所謂『刑事被告案件』,係指因告訴、告發、自首等情形,已開始偵查後之刑事案件而言,故在偵查開始以前,即無所謂刑事被告,自亦無刑事被告案件可言。」
(C) 錯誤,參最高法院96年度台上字第1495號判決:「按教唆他人犯罪者,為教唆犯;教唆犯依其所教唆之罪處罰之,九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在訴訟上固有緘默權,且受無罪推定之保障,不須舉證證明自己無罪,惟此均屬消極之不作為,如被告積極教唆他人偽證,為自己有利之供述,已逾越上揭法律對被告保障範圍,甲○○既教唆蔡華文於上開案件中為偽證行為,其行為已與教唆偽證罪之構成要件該當。至本院二十四年上字第四九七四號判例謂『犯人自行隱避,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人頂替自己,以便隱避,當然亦在不罰之列』,乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋,尚不得比附援引,藉為教唆偽證罪之免責事由。」
(D) 錯誤,刑法第172條規定:「犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪,於所虛偽陳述或所誣告之案件,裁判或懲戒處分確定前自白者,減輕或免除其刑。」本題丁並未自白,故不適用此一減刑規定。
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