昨天老師有po文，說明最高法院判決常見的著手認定標準。今天，我們要深入來看最近很夯的「最高法院101年度台上字第4041號判決」，在判斷虛遷戶籍投票罪的著手到底有什麼問題。
關鍵問題：只要開始實現構成要件的任一部分，就等於已著手實行？
薛智仁老師指出，最高法院之所以會將「虛遷戶籍」當成「構成要件行為」的一環，某程度是囿於構成要件規定形式的誤導。（註1）
很多人會有一個迷思：只要行為人開始從事法定構成要件的任何一個部分，就等於著手實行，但這是錯誤的觀念。條文所規定的構成要件林林總總，有些只是描述構成要件行為的原因事實，本身並不具備實行行為的特徵。就拿老師很愛的（？）肇事逃逸罪來說，只要行為人「肇事」，就已經對肇事逃逸罪的保護法益產生危險嗎？不管你採哪一種保護法益，都不會這樣認定吧～～否則就會變成「發生車禍」等於逃逸行為的一環，只是單純因為立法者沒有在刑法第185條之4規定未遂犯的處罰，多數交通參與者才「倖免於難」......話應該不能這麼說才對！
又比如大家很熟悉的加重竊盜罪。姑且不論早期最高法院將刑法第321條第1項各款規定打入「加重條件」這個意義不明的領域，從而直接排除這些加重條件影響著手的可能性，但根本不是這樣！各款加重事由本來就是構成要件的一環（刑法第320條第1項與第321條第1項各款呈現「基本構成要件v.變體構成要件」的關係，徐育安老師的文章寫得很清楚，各位可以自行參考），但會不會影響實行行為的認定，就要具體判斷，否則未遂犯的認定就是看有沒有開始從事任一構成要件的話，那豈不是另一種（更可怕的）「形式客觀說」嗎？XDDDD
回來討論刑法第146條第2項。對於實務認定虛偽遷徙戶籍投票罪的著手時點，薛智仁老師認為均有重大的論理瑕疵。原因在於，刑法第146條第2項的保護法益是「投票結果的正確性」，因為投票結果為何，將深刻影響國家權力行使的合法性與正當性。而立法者之所以將虛偽遷徙戶籍投票的行為賦予可罰性，目的是為了防止透過非法的方式分配票數，故重點在於「分配票數」不能非法為之，而不是立法者要單純禁止行為人虛遷戶籍。白話來說，立法者要禁止行為人去「投票」，而不是「虛偽遷徙」。因此，「投票行為」才是構成要件行為，虛遷戶籍只是一個描述行為人欠缺選舉人資格的原因事實（行為情狀）而已。就如同刑法第185條之3第1項第3款服用毒品而不能安全駕駛罪，構成要件行為始終是「不能安全駕駛行為」，而不是「服用毒品」，因此我們不能認為，當行為人服用毒品而駕駛，就必然構成不能安全駕駛罪，因為「服用毒品」也只是一個原因事實的描述而已。據此，薛智仁老師認為，行為人單純虛遷戶籍，尚不足以影響票數分配（否則虛偽遷徙戶籍後不去投票，只是影響選舉人口基數而已，並不會影響候選人當選與否），而不會對本罪的保護法益產生危險，僅屬不可罰的預備行為。只有當行為人虛偽遷徙戶籍後去「投票」（開始領票、圈選特定候選人）之際，才進入著手實行階段。（註2）
註1：薛智仁，虛遷戶籍投票罪之既未遂——評最高法院101年度台上字第4041號刑事判決，月旦裁判時報第20期，2013年4月，頁76。
註2：薛智仁，虛遷戶籍投票罪之既未遂——評最高法院101年度台上字第4041號刑事判決，月旦裁判時報第20期，2013年4月，頁64-65、74、77。
* 更詳細的論述，請參考老師之後在讀享數位文化出版的《周易的刑法文章解密》一書。
虛偽遷徙戶籍投票罪著手 在 台灣創新法律協會- #刑法第146條第2項之客觀構成要件及其 ... 的推薦與評價
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