[行政法爭點—關於公營造物之利用規則]
今天上課提到公營造物利用規則之定性,我解為抽象之「特別命令」(至於需不需要法律授權,再區分「經營關係」與「基礎關係」討論),惟有同學感到疑惑,認為應係「一般處分」。
就我個人的看法,「命令」(抽象)跟「一般處分」(具體),判斷標準在於是否具有「反覆實施性」,而就公營造物之利用規則看來,應係具有「反覆實施」的「抽象性質」,而非針對「具體」事件,所以應該是「特別命令」。
不過我的看法一點都不重要,來看看實務學說:
1.實務見解普遍認為是「抽象命令」(最高行91判字第854號判決、最高行107判字第424號判決、中高行102訴字第272號判決、士林地方法院行政訴訟庭108簡字第26號判決....等)
2.學說見解亦普遍認為是「抽象命令」(李震山《行政法總論》第11版p124、莊國榮《行政法》第2版p467、陳敏《行政法總論》第9版p1029、李惠宗《行政法要義》第7版p261、吳志光《行政法》第10版p138、蕭文生《行政法》)第3版p198、翁岳生主編《行政法(上)》第4版p488......等)
目前我並未查到「公營造物利用規則」採「一般處分」說的實務或學說見解,如果有同學看到不同實務或學說,歡迎補充喔~~
#實事求是的精神
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[關務四等行政法爭點解析]
熱騰騰的關務四等~難度不算低喔!
一、行政罰的要件(對過去違反行政法上義務之處罰),記大過的定性、涵攝,結論當然不是行政罰囉(嗆老師沒有違反行政法上義務阿XDD),這題簡單~
二、受託行使公權力先定性出來,這是基本的。然後,本題關鍵在有沒有行政訴訟法24條2款之適用?也就是訴願管轄機關「維持原處分,但是變更原處分依據之理由」有沒有24條2款之適用?還記得我們在上課時一直強調的重點,「行政訴訟法24條2款」是給利害關係人(第三人)用的,所以當然沒有適用餘地,要適用的還是行政訴訟法25條,故以原處分機關(受委託之私人)為被告提起撤銷訴訟。再者,法官在撤銷訴訟的審查時,本來就會同時審查「原處分」及「訴願決定」是否有理由,所以就算訴願決定駁回卻改變原處分依據之理由,人民仍然以原處分機關為被告即可。
三、第三題考時事題(難得的行政法時事題~),問的是我國的集遊法14條跟香港禁蒙面法的立法方式有何不同。先就我國來講,集遊法第14條是一個「集會遊行之許可」的處分,行政機關在做成許可處分時,「得」就關於妨害身分辨識之化裝事項為必要之限制。簡單來說,集遊法第6款的必要限制,就是附加於「許可處分」的一個「限制」,學說上有認為是「附款」、亦有認為是「準附款」,不管如何,都是行政機關在做成「主行政處分」(許可)時,法律所賦予機關得行使的「行政裁量權」。至於禁止命令,是法律直接規定構成要件,機關就人民之行為是否該當構成要件,所做的「行政判斷」,一旦人民該當法律所規範的構成要件(蒙面),即會產生一定之法律效果(罰鍰、逮補)。兩種立法技術上,我國集遊法賦予機關添加附款之裁量權,又依據行政程序法第94條之規定:「前條之附款不得違背行政處分之目的,並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」故機關在添加此一附款時需與主行政處分(許可)之目的有正當合理之關聯始可,對人民的言論及集會結社自由之保障而言,其保障程度當然比禁止命令更高。結論就是,我國集遊法是行政裁量立法方式,香港禁蒙面法是行政判斷的立法方式,而我國的立法方式對人民言論自由跟集會自由的保障程度比較高。
四、道交條例的「扣空車」、「移置車輛」等相關規定,實務通說認為是「代履行」之性質(最高行政法院判決98年度判字第719號判決),台中高等行政法院曾有認為是行政處分,但是馬上被最高行政法院打槍!至於少數學說(林素鳳老師)有認為是「行政處分」之性質,考試就兩說併陳即可,如果採代履行說,代履行是事實行為,就沒得打撤銷訴訟了(頂多一般給付訴訟請求還車,或國賠),採行政處分說,就可以撤銷訴訟,我個人會採代履行說。補充一點,學說上提到的「即時強制」,應該是李建良老師的說法,不過李建良老師是採區分說,認為「當事人在現場」的「移置車輛」是「代履行」;「當事人不在現場」的「移置車輛」才是「即時強制」,本案當事人在場,所以就算採李建良老師的說法,還是跟實務見解一樣是代履行喔!
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#請益兆熙行政法爭點解讀. 法律人. 2021年10月28日10:19. 請問有人知道這本書什麼時候會改版嗎?因為最新版次為2020年的版次,好像離現在有點距離了但爬過文似乎沒有 ... ... <看更多>
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