【要「世代傳承」,不要「世代鬥爭」,從鮭魚亂象談起!】
#淺碟文化
#懶人包世代
全台300多名年輕人上週改名鮭魚為了吃免費壽司,全國公務人員協會前理事長李來希說台灣的法治社會基礎紊亂,造成部分年輕世代視法律為無物,一個改名規定,只因人民貪小便宜而濫用,也引發出世代之間的反擊與仇恨值升高。
鮭魚之亂引發的改名現象,李來希點出凸顯了戶政法的亂象,改名規定只要認為名字不雅即可要求改名,然而這個不雅的認定權在民眾本身,戶政機關難道沒有核准與否與不雅涵意的詮釋裁量權嗎?
李來希在上週發文為這群改名鮭魚的年輕人發聲,希望大家救救這些孩子,結果反而激起一些夥伴的反對,認為這些年輕人是自作自受,不值得同情。這樣的結果反映了,這就是之前年輕人鬥老人,老人反噬年輕人的情況,彼此之間相互反擊,歸根究底,這是誰造成的?
舉例來說,改名叫張鮭魚之夢的學生,再次將名字改回,都以名字不雅為由,而獲准兩度更改,由此可知,戶政主管機關無裁量權,內政部要不要出來管一管?
當年勵志格言:時代考驗青年 ,青年創造時代。
現代警世格言:廢青改名鮭魚,鮭魚成就廢青。
此一時也,彼一時也!呵
年輕人的理想哪裡去了?
李來希希望大家儘量跟年輕人溝通,才是化解世代仇恨值的不二法門.............
裁量權舉例 在 賴川、祁明、高宇的民商法教室 Facebook 的最佳貼文
<主給付義務、從給付義務與附隨義務:深入說明>
各位好,我是賴川。今天談給付義務群,這是六年來我不斷被問的問題,一次梳理完畢,我知道各位多少都看過相關討論,但還是建議大家對照手邊教科書重新一起來閱讀,尤其是標星號的爭點說明部分:
壹、主給付義務
主給付義務是指債之關係上自始確定、必備、並用以決定債之關係類型的基本義務。在契約關係上,主給付義務係民法第153條第2項的契約「必要之點」。例如:在買賣契約中,出賣人交付並移轉所有權,以及買受人給付價金之義務。
貳、從給付義務
從給付義務是指輔助主給付義務,以確保債權人之「履行利益」獲得最大實現或滿足之義務,惟從給付義務並非用以決定債之關係之類型。
從給付義務發生有三種原因,即法定、約定或基於誠信原則補充契約解釋而來。第一,基於法定者,如委任之第540條報告義務,以及第541條計算義務;第二,基於約定者,如醫院僱用醫師時,通常約定醫師不得利用夜間兼職看診,以確保醫師於日間之看診品質;第三,基於誠信原則而生者,如名種犬買賣契約,當事人縱未於契約內約定,但依誠信原則出賣人亦負有交付血統證明書之義務。
參、附隨義務
一、附隨義務之定義
◆◆◆爭點:附隨義務之定義為何?
(一)實務與傳統學說
我國實務及傳統學說認為,附隨義務,應包含「輔助功能」與「保護功能」二種不同型態,而非僅有為保護相對人之固有利益而已。首先,所謂的輔助功能之附隨義務,是指該附隨義務是為輔助主給付義務,而使債權人之「履行利益」可以獲得最大實現或滿足,至於保護功能之附隨義務,則是指保護相對人之固有利益不受侵害之義務。
由此可知,實務及傳統學說所定義之附隨義務,概念上更為擴張,不僅有保護相對人固有利益不受侵害,亦有輔助履行利益實現或滿足之功能。
但是,在此定義下,所謂的輔助功能之附隨義務,與從給付義務之內容幾乎無法區別。因此,實務與王澤鑑教授進一步指出,應以「得否獨立以訴請求」作為區分「從給付義務」與「輔助功能之附隨義務」的標準,得獨立以給付之訴訴請履行者,為從給付義務;反之,不得獨立以給付之訴訴請履行者,則為輔助功能之附隨義務。
(二)晚近學說
陳自強教授認為,附隨義務,又稱保護義務,是指債之關係於發展過程中,為保護相對人人身或財產之「固有利益」而生之義務,其與主給付義務及從給付義務是為確保「履行利益」之滿足或實現不同。
陳自強教授表示,實務與傳統學說之區分方法,似有疑問。理由在於,某一義務是否得獨立以訴訟訴請對方履行,不應繫於法學理論之操弄,反之,應認為只要某一義務在訴訟上能具體化而達可強制履行程度,且權利人有提起訴訟以請求履行義務之正當利益存在時,則應無不許其以訴訟強制義務人履行義務之理存在。此外,從給付義務與輔助功能之附隨義務,既然如此相似而難以區分,則實際上應也無區別之必要,故輔助功能之附隨義務,應直接歸類到從給付義務之概念中,至於附隨義務,則是專指保護相對人人身或財產之固有利益之義務。
二、附隨義務之重要爭議
附隨義務在實務上有三個爭議問題:(1) 權利人得否獨立以訴訟請求義務人履行附隨義務;(2) 義務人不履行附隨義務時,權利人得否主張同時履行之抗辯;(3)義務人不履行附隨義務時,權利人得否主張解除契約。
(一)附隨義務得否獨立以訴訟請求履行
◆◆◆爭點:權利人得否在義務人不履行附隨義務時,即於法院獨立提起訴訟而請求義務人履行附隨義務?
首先,傳統見解認為,附隨義務,並不適於強制執行,故無從事前以訴請求相對人履行其附隨義務,而僅能於債務人不履行附隨義務後,依不完全給付之規定請求損害賠償而已。
然而,晚近學者認為,權利人仍得事前獨立以訴訟請求義務人履行附隨義務。舉例而言,陳自強教授表示,如義務已具體化達可事前強制履行之程度,且請求人有請求之正當利益存在時,則法律上並無禁止請求人事前獨立以訴請求義務人履行附隨義務之道理存在。此外,楊芳賢教授亦指出,在損害賠償發生前,若於個別情形下,保護之義務(附隨義務)已具體明確化,則仍應允許請求人得事前訴請相對人遵守或履行該附隨義務。例如:民法第483條之1規定,僱用人有為受僱人身體健康法益而為必要預防措施之義務,此為僱傭契約下法定而生保護義務(附隨義務),受僱人對僱用人之此等義務自得事前訴請履行,而非僅得在發生損害後請求賠償。
筆者認為,如法律規定只有在損害事後實際發生時,才允許權利人得向義務人請求違反附隨義務之賠償,而不允許其得事前以訴請求履行,不符合公平與效率。
理由在於,不論是事前之履行請求權或事後之損害賠償請求權,對於請求人均非常重要,甚至從法律經濟學角度,一般而言,事前之履行請求權更是貫徹權利保護的關鍵,因為如僅賦予權利人事後之損害賠償請求權,等於是允許義務人得透過賠償損害(而非自願交易)為手段,即得強取法律上應歸屬於權利人之權利,不符合效率之考量。因此,只要該義務具體明確而達得事前執行之程度時,即允許請求人得獨立以訴訟請求對方履行,較為可採。
(二)附隨義務與同時履行抗辯
◆◆◆爭點:義務人不履行附隨義務時,權利人得否主張同時履行抗辯權,而拒絕自己之給付?
附隨義務之履行有無同時履行抗辯之適用,通說與實務認為,應以附隨義務之履行,是否為為達成契約目的所有必要,加以判斷,僅有在附隨義務之履行為達成契約目的所必要時,權利人始能在他方不履行附隨義務時,主張同時履行抗辯權。
因此,如我們將附隨義務之概念定義成包含「輔助功能」與「保護功能」二者時,因為輔助功能之附隨義務是否履行,將與債權人之履行利益是否獲得最大實現或滿足有關,而如果該輔助功能之附隨義務,同時又被認為是達成當事人間之契約目的所必要者,此時一方不履行附隨義務,他方即得主張同時履行抗辯權,而拒絕為對待給付。
然而,如我們將附隨義務概念限縮在「保護功能」之範圍內,則該附隨義務(保護義務)僅是為保護相對人固有的人身或財產上完整性利益(固有利益),而與契約圓滿履行後債權人所能獲得之利益(履行利益)無關,因此該保護義務是否履行,應與達成契約目的所必要無關,故在一方違反保護義務時,他方原則上不得主張同時履行抗辯權而拒絕為對待給付。
不過,徐婉寧教授指出,在一方違反保護義務時,他方原則上不得主張同時履行抗辯權而拒絕為對待給付,但僱用人對受僱人依民法第483條之1規定所負之保護義務,如該保護義務之內容得以具體特定且未侵害僱用人之裁量權,或當事人就此有特別合意時,受僱人應亦得「類推適用」第264條第1項同時履行抗辯之規定,而拒絕為勞務之對待給付。
此外,林誠二教授亦表示,保護義務雖非受僱人服勞務之對待給付義務,而僅為僱用人之附隨義務,然為保護受僱人之安全,應認為兩者間有實質上的牽連性,使受僱人得「類推適用」同時履行抗辯權的規定,於僱用人違反保護義務時,得拒絕服勞務。
(三)附隨義務與解除契約
◆◆◆爭點:義務人不履行附隨義務時,權利人得否主張契約解除權?
早期最高法院認為,債務人違反附隨義務時,債權人不得據以解除契約,而僅得請求損害賠償。然而,學說指出,此項見解,對債權人保護不周,且德國民法第323條第1項規定,並不區分債務人所違反之義務究竟是給付義務或附隨義務,債權人均能取得解除契約之權利。因此,近年實務見解已有所變更,認為附隨義務如是為達成一定給付目的而擔保效果完全實現所為者,倘債務人不為履行,足以影響契約目的之達成,債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。由此可知,現行通說與實務均已認為,如附隨義務之履行為達成契約目的所必要時,一方違反附隨義務,他方仍取得解除契約之權利。
此應注意的是,所謂的附隨義務之履行為達成契約目的所必要,與前述相同,仍然同樣只有在採取將附隨義務概念放寬包含輔助功能,而使附隨義務亦同時涉及債權人之履行利益保護時,始有可能發生。至於如將附隨義務之概念限縮於保護功能,則附隨義務僅與當事人固有利益有關而不涉及履行利益,自無發生違反附隨義務使契約目的無法達成之可能。
#星期五民商法教室21
裁量權舉例 在 木容世家——李紹榕醫師 Facebook 的精選貼文
最高法院真正落實刑法上罪刑法定及罪疑唯輕原則,更將歷來較粗糙,跳躍式認定醫師觸犯刑責之實務審理習慣予以指正
醫療法納入臨床裁量權概念後出現的重要判決:
真正落實刑法上罪刑法定及罪疑唯輕原則,更將歷來較粗糙,跳躍式認定醫師觸犯刑責之實務審理習慣予以指正
明確表示107年1月修正後之醫療法第82條第3,4項規定,在於降低醫師過失責任,並適用於修法前後之案件,最高法院日前的判決,令人讚嘆!
本件係因抽脂手術,病人死亡之醫糾案件,自102年開始偵查,到107年醫師經高等法院二審判刑2年,已纏訟5年多。上訴第三審後,最高法院(案號:107年度台上字弟4587號)嚴謹,詳細的推論方式,不僅真正落實刑法上罪刑法定及罪疑唯輕原則,更將歷來較粗糙,跳躍式認定醫師觸犯刑責之實務審理習慣予以指正,在日後訴訟攻防答辯上甚具意義。茲略述如下:
1.法官明確寫出:修正後醫療法82條第3項對於過失責任的認定標準既界定為「違反醫療法上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」,並有第4項所列:醫療水準,醫療設施,工作條件及緊急迫切等多元判斷之標準,顯係為降低醫師過失責任,有利於醫療行為人,爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定,自應以此作為判斷準據!
2.三審法官明確點出:二審認定被告醫師有罪,似乎僅因該診所設備不足即推論醫師有過失致死犯行,然對於醫師對於被害人於手術期間,究因何項醫療步驟(如麻醉,抽脂或其他手術,急救措施)認有違反醫療常規等疏失,均未深究,說明,法官還舉例譬喻:如同不能僅因駕駛者無駕照,就認定他對於駕駛時所造成的死傷應負過失責任。此觀點實乃真正落實罪刑法定,也就是:必須行為人的某個醫療,手術行為,違反醫療常規,才能進一步認定有無犯罪,而非僅因:設備不足此間接事證,即認定有過失!
3.最過癮的,是法官指出,不能僅因在無齊備的生命徵象監測儀器及急救設備下,認為死亡之風險有提高,也就是:違反注意義務之行為升高了法益侵害的風險,就認定此違反注意義務的行為即應對結果負責。如此除了違反罪疑惟輕原則,並有將危險犯視為實害犯處罰,有不當擴大過失犯成罪之虞!這段論述實在精彩。
4.此外,醫審會鑑定結果或法醫的,解剖報告,縱使結論對醫師不利,但如本案中三審法官所列,其中只要鑑定報告理由中某部分仍有所存疑,例如:「手術室設置不符標準,或許可能提升手術風險或死亡率,然與病人於術中發生抽搐難認有因果關係」等情,仍應在開庭過程中具狀或當庭質疑答辯,別太早放棄。
5.法官難得少見在判決中強調:過失行為與結果間須有相當因果關係,而在醫療紛爭事件,由於醫療行為介入前病人已罹患疾病,疾病的因果歷程已進行中,所以在認定因果關係時,需分2個層次判斷:首先為醫療行為介入時,病人已存在疾病之種類,發展狀況,及使病人演變成死傷結果的可能性程度如何。第二,再因醫療行為介入病人病程之時期(潛伏期,初期,高峰期等)不同,可以治療或攔截的效果亦有差異。這部分特別指出,醫療糾紛中病人自身狀況也要加以深究,審酌,而非都在檢討醫療行為,非常難得。
https://udn.com/news/story/7321/3733433
裁量權舉例 在 林智群律師(klaw) - 《隨便拿一個法條看核終法盲程度 ... 的推薦與評價
隨便拿一個法條看核終法盲程度》 《裁量權是什麼?》 有網友告訴我, 核終一堆人最近引用「裁量權」概念在團體裡自爽, ... 一堆喔)可以拿來舉例打臉核終呢! ... <看更多>
裁量權舉例 在 Fw: [討論] "臨床裁量權"到底是啥? - 看板LAW 的推薦與評價
※ [本文轉錄自 medstudent 看板 #1QIQyTnY ]
作者: goodpoint (worry) 看板: medstudent
標題: [討論] "臨床裁量權"到底是啥 ?
時間: Mon Jan 1 11:46:34 2018
醫療法第82條修正案已通過 新條文內容應為
「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務
致生損害於病人,以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量
所致者為限,負損害賠償責任。
醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷,以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理
臨床專業裁量所致者為限,負刑事責任。
前兩項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍,應以該醫療領域
當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、勞動條件及緊急迫切等客觀
情況為斷。
醫療機構因其醫事人員執行醫療業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負
損害賠償責任」。
https://www.businesstoday.com.tw/article/category/80392/post/201712290002
有人知道「臨床裁量權」到底是啥嗎 ?
"臨床裁量權"以我觀察應是台北大學鄭逸哲教授首創 他也推廣這觀念好多年
本次修法應有他的影響存在
「臨床裁量權」跟最高法院的「醫療常規」有何不同 ??
(注意:醫療常規不是一成不變的,醫療常規更不是guideline,
它是會陰地因時或因醫院設備制宜的)
舉例來說, 前鎮子一位神外顏醫師 實行脊椎開刀後 病患下肢無力
後來第二位醫師開進去 發現骨釘移位且geoform塞太多導致神經壓迫
一審醫生被判輸
但顏醫生審判時 也以他的「臨床裁量權」作抗辯
表示他那時專業判斷手術應沒有問題 可再續觀下肢無力的狀況即可
請問先進 顏醫師脊椎案若是用新醫療法82條
是否會有不同判決結果 ?
「臨床裁量權」究竟是啥 ?? 又如何定義「恣意裁量」或「裁量不當」??
補充(2018/01/01):
鄭逸哲首創的「臨床裁量權」,以他的說法來看,對醫界當然是很有利
但是鄭教授很多闡述「臨床裁量權」的文章裡面
最大的問題是 他完全沒有定義何謂「恣意裁量」或「裁量不當」以及舉例
也就是說 鄭的主張是 --> 醫師當下的判斷一定是對的,幾乎沒有錯誤的可能,
因為這是醫師個人裁量的結果.必須尊重
鄭的主張和這次修法能否得到實務法學界的同意,是個問號
這裡有沒有鄭教授的信徒或是醫勞盟能出來說個話的 ??
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※ 編輯: goodpoint (60.249.133.194), 01/01/2018 11:47:11
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
※ 轉錄者: goodpoint (111.184.188.191), 01/01/2018 22:30:18
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