關於 防衛過當 刑 責 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

大家好，我是周易老師。今年司律一試延期，還剩一個多月，接下來，老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題，並補充重要的實務見解，讓同學們接下來衝刺階段能更順利！
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【105司律一試刑法第10題】

警員甲見A形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為A要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
（A）甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
（B）甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
（C）甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
（D）甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性
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【答案】（A）

【分析】

這題應該不太難，測驗誤想防衛（容許構成要件錯誤）的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論，但選擇題考試只要選實務見解就好了，也就選項（A），阻卻（罪責）故意，另論過失犯。

【相關實務見解】

最高法院29年度上字第509號刑事判決

1、防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係 #錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於 #錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，#核其所為，#仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。
（編按：標號為筆者所加）

最高法院106年度台上字第3989號刑事判決

1、行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應 #阻卻犯罪故意（主觀構成要件），#緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
（編按：標號為筆者所加）

#刑法司律一試考題分析：EP1
#讀享周易刑事法

「延展型防衛過當」雖然是幾年前發燒的話題，近期討論的熱度不那麼高，但說真的，就這幾年司律二試刑法考題來說，其實都還是以傳統爭點為命題範圍，只是論述上要更細緻。所以說，老師還是認為這個爭點蠻有考相的！畢竟很多學者討論過，只是目前實務似乎不太正面承認這個概念。

而所謂「延展」，也有學說稱為「擴張」，區分為事前擴張和事後擴張兩類。這裡談的「延展型防衛過當」係指「事後擴張」的情形，亦即防衛情狀一開始是存在的（防衛者有防衛權），但因為防衛者出於驚恐、慌亂的情緒，在驚魂未定之下錯認防衛情狀消失的時間，此時該如何評價？（註1）

在考試上，老師建議可以按照以下步驟思考此問題：

第一、是否承認「延展型防衛過當」的概念？若否，應如何處理？

KEY：以防衛情狀消失的時點，來切割成前、後兩階段行為。前行為有防衛情狀，審查是否符合正當防衛之要件；後行為欠缺防衛情狀，審查是否符合誤想防衛之要件。

第二、承一，若承認「延展型防衛過當」的概念，則其法律效果應如何擇定？為什麼可以適用刑法第23條但書防衛過當的法律效果？

KEY：必須說明「寬恕罪責事由」的意義，進而思考防衛者當下面臨的驚恐、慌亂情緒，而誤認防衛情狀消失的時點，因而接續對侵害者發動攻擊。此一情形應評價為刑法第23條但書防衛過當，得減輕或免除其刑。（註2）

或許有同學會覺得，相較於「強度型防衛過當」（刑法第23條但書規範的典型態樣），憑什麼可以讓「延展型防衛過當」也適用同樣的法效？兩者的不法內涵相同嗎？對此，薛智仁老師的文章有非常詳細的論述：延展型防衛過當的不法內涵雖然比強度型防衛過當來得高，但兩者罪責減輕的特性相當，差別僅在於個案中裁量減輕刑罰的程度，強度型防衛過當較大，免刑的可能性較高，但無礙於兩者均屬刑法第23條的射程範圍。（註3）

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註1：詳參林書楷，刑法總則，2020年9月五版，頁248-249。
註2：詳參許恒達，屋主的逆襲——再論延展型過當防衛，月旦裁判時報第41期，2015年11月，頁49-59。
註3：詳參薛智仁，家暴事件的正當防衛難題——以趙岩冰殺夫案為中心，中研院法學期刊第16期，2015年3月，頁57。

【淺淺淺談正當防衛】

手持鋁棒的8+9出現了!!!
他看起來很生氣!!!
現在要怎麼做？

▸ 撿起地上的手槍射他
▸ 拿起旁邊的菜刀砍他
▸ 使用無限手套(嗶消音以下防雷)
▸ 使用阿姆斯特朗旋風噴射阿姆斯特朗砲
▸ 幹，當然是快跑啊！！

最近有一個新聞鬧得沸沸揚揚，恐龍法官聲音也此起彼落，
館長也對此拍了一部影片試著用科學方式說明奪棒是完全不可能的事情，真的是受益匪淺。
這也不是第一次發生這種事情了，還記得不久前的「勇夫護妻，勒死竊賊」結果也是被判要賠錢嗎？
大家看到也是覺得很傻眼，覺得台灣司法真的很糟糕，所以台灣司法又死了一次。

雖然台灣司法死了這麼多次，我也不知道現在到底是活的還是死的，

我只想趁著這個熱頭，來跟風談談「正當防衛」。

其實刑法、民法早就有規定合法的「反擊」行為，
我們稱之為【正當防衛】。
因為「正者不用向不正者屈服」。

可是你會說：「幹！說這麼好聽，台灣法律都玩假的，有這條還不是一樣判200萬？」

沒錯，這就是法律最麻煩的地方，不是白紙黑字寫成這樣，就真的是這樣。
怎麼說咧？

你看到的法律規定是：

對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。

法律沒寫明的是：

如果當時的情況，可以期待防衛者有多種有效的防衛手段的話，必須選擇對加害人損害最小的手段，否則就有可能會變成「防衛過當」，而變成「逾越必要程度」，就還是要賠錢。

根據新聞報導，在這個案例中，防衛哥身高將近180，而鋁棒哥僅有167公分，雙方體重差近兩倍，體型差距大，防衛哥應可「適時奪下」手中的鋁棒，但他選擇推倒對方，客觀上應能預見頭部撞擊地面可能造成嚴重傷害，因此認定防衛哥超過自我防衛的必要行為，所以應該要賠錢。

看到這裡，你會覺得傻眼，法官又不在現場，防衛者又沒有館長的戰鬥力，講說奪棒才是侵害最小，未免也太不食人間煙火了吧！？對啊，如果沒有其他變因的話，我也這麼覺得。

其他變因包含哪些？我們只能看當下情況綜合判斷了(但法庭中能看到的「當下情況」其實也已經不當下了，都有點事後諸葛的味道在)。法官判斷的因素也許包含：停車場的空間大小？雙方的體型差距？雙方的身體素質？雙方的戰鬥力？或者其他任何可能會影響判斷防衛行為是否適合的因素？這些都是法官應該要好好斟酌的，有興趣的可能可以在判決書中探究。

那法官參考這些因素，下判決之後，法官到底有沒有判錯？
每個人心中都有一把尺，而法律教給我們的是操作這把尺的技巧。
現在小邊把這些技巧分享給你，讓你操作這把尺看看。現在你應該也知道判決有沒有問題了。

更新：感謝樓下網友提醒！本案民事部分好像已經和解了，但小邊猜應該是法官有表明自己的心證，認為已經防衛過當了，所以防衛哥可能註定要賠錢或進去蹲，才逼不得已拿200萬出來和解。

總之，希望小邊這樣有講跟沒講一樣的解說(沒辦法再打下去就太長了)，可以讓大家多少學一些法律，以後罵司法才可以罵得更準、罵得更切中要害。

好了，現在你知道「正當防衛」跟「防衛過當」這兩個名詞了，有興趣的話google看看更多資訊吧！