爭點：結果迴避可能性理論 v. 風險升高理論
* 以下內容整理自：黃榮堅，論相當因果關係理論——評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三號判決，月旦法學雜誌第96期，2003年5月，頁326-327；許恒達，合法替代行為與過失犯的結果歸責——假設容許風險實現理論的提出與應用，國立臺灣大學法學論叢40卷2期，2011年6月，頁707-788（尤見頁738之說明）；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁204-205。
於客觀歸責理論的第二階段「風險實現」的判斷上，一般認為，結果的發生必須是行為人製造法所不容許風險所引起，且結果與該危險行為間具有「常態關聯」，方能認為行為人的行為有客觀可歸責性。（實務見解可參考最高法院102年度台上字第310號判決）
然而，有一種極端例外情形仍會否定客觀可歸責性，亦即當行為人「事實上」滿足前述要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責依然會發生，亦即「結果不可避免」時，仍應排除行為人行為之結果歸責。
此類案例常見於過失犯中，其關切的重點在於：若要肯定過失行為的結果歸責，損害後果必須透過遵守注意義務而迴避，學說上稱為「迴避可能性理論」：倘若行為人遵守義務時，仍然「幾近確定可能」導致構成要件結果發生，則行為人所未遵守的法律義務，只是一種無效的義務，此時應排除結果歸責，行為人不成立過失既遂罪。
然而，曾有德國學者以「風險升高理論」加以說明。其認為，不應單獨從危害法益來證立結果歸責，還必須考量刑事政策層面，亦即處罰過失犯的政策目的，不僅是制裁過去侵害法益的行為，還必須能在未來貫徹行為規範（使社會成員遵守注意義務）的管制效能，藉以達到一般預防作用，亦即透過刑罰產生「促令受規範者遵守注意義務」的效果，來影響結果歸責的判斷。
不同於迴避可能性理論，風險升高理論主張應比較兩種情況下的法益危險狀態：假設行為人遵守注意義務時，其所製造的容許風險狀態（現實流程）v.現實上由行為製造的法益風險（假設流程）。倘若後者（現實流程）對法益的危險性比前者（假設流程）更高，則可認為：違反注意義務行為升高了法益風險，基於刑事政策的預防目的，結果可歸責於行為人。
不過，風險升高理論並沒有獲得多數學說的採納，反而飽受批評。批評者認為，風險升高理論將迴避可能性理論之「幾近確定」標準，轉換成「可能性」的標準，只要違反注意義務的行為只要有提高結果出現的「可能性」，就視為危險「已」實現。此舉實際上已將實害犯轉化為危險犯，有不當擴大過失實害犯成罪範圍之疑慮，故不採之。
風險升高理論 在 Re: [問題] 一個刑總題目- 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《bt011086 ( )》之銘言：
: 甲可能構成刑法271條第2項之殺人未遂罪：
: 一，乙未死亡，不成立殺人既遂罪。
: 二，主觀上，甲有殺人故意。
: 三，客觀上，乙已著手(考點一，須操作著手理論)。
: 甲可能構成刑法第278條第1項之重傷罪：
: 一，客觀上，有無重傷結果(考點二)，客觀歸責在考製造風險的特殊認知(考點三)跟構成
: 要件效力範圍的被害人自我負責
: (考點四)。
: 二，主觀上，殺人故意包含重傷故意(考點五)。
: 競合。
: ※ 引述《xia0708 (夏)》之銘言：
前文恕刪，沒記錯的話這應該是某年校級軍官轉任公務員的題目。
至今看來仍然十分愚蠢。
首先，糖尿病的確診標準：
1.空腹血糖測試（Fasting Plasma Glucose (FPG) Test）
2.口服葡萄糖耐受試驗（Oral Glucose Tolerance Test，OGTT）
3.隨機血糖檢查（Random Plasma Glucose Test）
簡單的說，只要血糖超過試驗的標準值，就是糖尿病。
糖尿病嚴格說起來，就是人體一直處在高血糖的狀態。
糖尿病並不會直接導致人體發生損害，
而是長期的高血糖會導致併發症如視網膜病變、腎臟病變、神經病變等等。
其過程是慢性且長期的。
了解糖尿病之後，再回來看這題目，
以客觀歸責理論檢討，行為人給巧克力是否製造法不容許的風險？
答案絕對是NO，糖尿病患者也不是整天都處於高血糖狀態，
甚至在血糖較低時(通常是因藥物治療引起)，需要即時補充糖份。
糖尿病患者雖需飲食控制，但沒有絕對禁止吃糖。
所謂法不容許的風險包含特殊認知？(推文有此說)
或換句話說，本來不是法不容許的風險，包含特殊認知就變成了風險？
抱歉，我第一次聽到這種講法，
是否跟相當因果關係折衷理論混淆了？
法不容許的風險檢討與行為人的主觀認知是兩碼子事。
類似的經典例子很多，出國觀光，雷雨天撐傘等等...
再來，風險實現，
要如何證明甲給乙吃的巧克力是造成糖尿病的主因？
注意，題目本身有提到乙本身就有高血糖，
而第一型糖尿病的成因並不是因為攝取了過多糖份，
而是人體天生就因某些因素(遺傳)造成胰島素不足。
你要如何證明甲送的巧克力與乙的糖尿病發作有常態關聯性？
風險真的有被實現？
縱使最後乙糖尿病發，長期累積造成併發症，
是否可歸責於甲送巧克力的行為，絕對要打一個非常大的問號。
最後，構成要件效力範圍，
被害人自負原則，題意不明，雖不合理，但就不討論了。
以相當因果關係檢討：
主觀上甲具殺人故意、重傷故意。
客觀上甲送乙巧克力吃是否為乙糖尿病發之不可想像其不存在的條件？
連條件理論都無法滿足了，還需要檢討是否有相當因果關係嗎？
這個題目最大的問題就在於，出題者(解題者)根本不了解糖尿病是什麼東西，
更不了解糖尿病造成人體損傷的機制。
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※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1447333692.A.55F.html
例如喝含糖飲料會不會引發糖尿病？
一般大眾認知會，
但實際上沒有醫學文獻可以佐證含糖飲料會直接引發糖尿病。
一般還是認為第二型糖尿病肥胖是較主要因素。
連醫學上都尚不明確的東西，法學卻要把他歸類成法不容許之風險，
不覺得哪裡怪怪的嗎......？
最大的爭點就是給巧克力到底是不是法不容許的風險。
補習班也是把此題歸類在客觀歸責理論。
只是覺得出題者在出這種牽涉到其他領域的題目時應該更慎重些。
應該和主觀認知搭不上邊....
再退步言之好了，醫學上無法證實長期吃巧克力會引發糖尿病，
這樣解成法不容許的風險，不會有問題嗎？
※ 編輯: PowerPro (114.26.78.252), 11/12/2015 21:42:03
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