【 看一試總複習課程時,可以注意哪些事項? 】
同學在看一試總複習課程時,可以從以下主客觀要件分別思考:
1、客觀上:條文、實務見解要大致掃過至少一遍
由於一試喜歡考條文和實務見解,而且不只是常見的,冷門的有時候也會考,因此,把條文和實務見解普遍地看過,老師覺得是重要的。
不過,有些很冷門的(冷到讓你打噴嚏甚至凍傷的那種),如果記不起來的話,就算了!但還是要窮盡努力嘗試,不然考試想不到,大概要歸責給你自己(歸責法則?!)
2、主觀上:培養「一試是二試前哨戰,為二試奠基」的心態
雖然一試只有三分之一左右的人會通過,但你要想說,自己就是會通過的,就算自己的實力是在要上不上的邊緣,還是要盡可能說服(洗腦)自己。為自己造勢,別人才有可能幫助你。
建立這樣的心態後,接下來就是要把「一試」想成是「二試的前哨戰」。什麼意思呢?就是一試要讓你加強「條文」和「實務見解」,這部分要詳細看;考完一試後,就努力開學說的大砲來攻擊(X)提供建議(O)這些實務見解吧!畢竟要能提供什麼具有實質性、啟發性的建議,前提還是要了解人家實務在想什麼吧!如果要等到一試考完才來掃實務見解,那真的有點太晚。
希望各位同學,主客觀構成要件都該當、都既遂,我們二試總複習見!
周易老師
2021.7.17
構成要件該當性意思 在 犀利檢座 Facebook 的精選貼文
最高法院,你說的算?你要確定neh?
根據最高法院審理110年度台上字第3266號湯景華殺人案件新聞稿:「依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋,對應到我國刑法架構,所謂最嚴重的罪行是指涉及直接(確定)故意殺人的犯行,間接(不確定)故意殺人則不可以適用死刑。」
為了釐清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思,半夜特別去找出之前從亞馬遜買的美國刑法二手教科書,當時,那本書從訂購之後隔了好一段時間才寄來,除了花好多天以及一些運費以外,地址還被是寫中國的一省。(書目資料:Criminal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Daniel (2013) Paperback)
回到正題,根據書的內容,犯罪的主觀要素分成普遍故意(general intent)以及特定故意(specific intent)。並舉例,如果行為人內心渴望犯罪結果發生,則有特定故意;如果行為人是故意為行為但缺乏渴望結果發生的這個想法(例如:是為了讓入侵者配合不侵害自己的財產而拿斧頭砍入侵者的腳),則屬於普遍故意。
知道了兩個種類的故意(intent)之後,現在我們要來與確定/不確定故意來做對應。
根據美國的模範刑法典(Model Penal Code,MPC),將犯罪主觀狀態分成4種,分別是:「蓄意」(purposeful)、「明知」(knowing)、「魯莽」(reckless)以及「過失」(negligence)。
書中並指出,MPC中的「蓄意」與普通法上的「特定意圖」是相同的,從這句話可以推論出:普遍故意最重落在MPC中的「明知」,或者也有可能落在「魯莽」,而「過失」由於明顯差距太大,這裡不考慮。
而MPC的「明知」,是指在知悉結果是很可能發生的主觀狀態下為行為,並且不要求行為人對該結果發生的特別意圖。由於我國第13條故意的類型沒有再區別是否有使結果發生的特定意圖,因此可能相當於我國《刑法》第13條第1項「確定故意」或第2項「不確定故意」。
至於下面一個等級的「魯莽」,則是對於主觀犯罪要素的「知」介於有與無之間的中性狀態(行為人沒有希望事情發生,也沒有希望事情不發生,在魯莽的狀態下行事),大概就是我國「不確定故意」與「有認識過失」中間那條界線(在我國是非黑即白,在美國是一種獨立的主觀狀態)。
套用到本案中,如果根據最高法院新聞稿中採用的事實:「湯景華預見用火點燃停放騎樓的機車,#極易 造成火勢延燒到本案住宅及附近車輛,而且凌晨3 時左右,是一般人熟睡時刻,本案住宅樓上住戶 #會逃生不及,#而發生死亡的結果,也不違背其本意……」則應該是對應到MPC的「明知」。
承上所述,既然不確定故意落在MPC的「明知」與「魯莽」之間,而本案行為人主觀上具有殺人罪的「明知」狀態,那顯然具備普遍故意(general intent)。這也與People v. McDaniel(2011)案中提及:「A basic definition of general intent is the intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts intentionally but without the additional desire to bring about a certain result, or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted with general intent.」即使沒有特定意圖,仍使用「intentionally」的用語的情形相符。因此回到第36號一般性意見第35點,本案符合intentional killing的要件,並非不能宣告死刑。
雖然MPC中的「purposely」常被稱為「intentionally」,但是個人認為,從第36號一般性意見第35點的脈絡及體系觀察,「intentionally」只是要強調具備的故意狀態,與過失作區別,而無意排除「不確定故意」。
當然啦,以上很大篇幅是參酌英美法來解釋。不過無論如何,最高法院要把沒有在《兩公約》的條文上寫的文字拿來判決,還要自己當老大自為改判被告燒死6人而歷審都判死刑的判決,連雙重確認的機會都不想留,而且判了就會定讞、未來就算用非常上訴或再審也不能判更重的,那更有義務要清楚澄清「根據《兩公約》不確定故意,不能宣告死刑」是從哪邊出來的。是把「直接且故意」錯譯成「直接故意」?還是道聽塗說?不然,難道是抄襲廢死聯盟的文章?(前一篇:https://www.facebook.com/FuriousProsecutor/posts/1822169637957458)
而且,固然主觀狀態是刑法中極為重要的要素,但真的能夠因為主觀狀態不在法律歸類裡面的最嚴重的等級,就能outweigh其他所有情狀,認為不是最嚴重的犯罪嗎?何況,最高法院在98年台上字第2750號刑事判決敘明:「故意屬犯罪之不法要素,即構成要件該當性之主觀構成要件,除有特別規定外,及於直接故意與間接故意,並無軒輊。至在罪責判斷上,故意固具可非難性,惟直接故意抑間接故意,在科刑時於以行為人之責任為基礎上,兩者對罪責之成立,並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時,可為諸多標準之一,且非必然後者較前者為低,而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。」
如果因為主觀並非直接故意,就說不是最嚴重之罪,那我們也可以從犯罪的每個層面看,例如:只燒死6個人,沒有撞死49個人,不是最嚴重之罪;或者,行為人沒有對被害人凌虐、分屍,手段不是最殘忍,也不是最嚴重之罪。那麼這樣子解釋的話,沒有案件可以宣告死刑了。
最高法院對於高等法院的判決,只要有點地方寫不夠充分就動輒發回,結果自己的判決(目前是新聞稿)卻交代得不清不楚。這就好像老師常常把班上同學的作業因為字跡不整的理由退回,結果老師自己的評語就像鬼畫符一樣。
就算我學藝不精,上面寫的通篇都錯,貴為終審法院,而且還是自為改判,不管從哪裡得到這個判決的法源以及推理,一定要交代清楚,而不是一句話「第36號一般意見的拘束力解釋,對應到我國刑法架構,所謂最嚴重的罪行是指涉及直接(確定)故意殺人的犯行,間接(不確定)故意殺人則不可以適用死刑。」帶過就可以的。
如有錯誤或其他意見歡迎批評指正。
構成要件該當性意思 在 行政法林清老師 Facebook 的精選貼文
最高行政法院107年384號判決:這個判決值得注意!
(一)按公路法第 2 條第 14 款規定:「本法用詞定義如左:
……十四汽車或電車運輸業:指以汽車或電車經營客、貨
運輸而受報酬之事業。」行為時同法第 77 條第 2 項規
定:「未依本法申請核准,而經營汽車或電車運輸業者,
處新臺幣 5 萬元以上 15 萬元以下罰鍰,並勒令其停業
,其非法營業之車輛牌照並得吊扣 2 個月至 6 個月,或
吊銷之。」(此條文於 106 年 1 月 4 日有修正)第 37
條第 1 項規定:「經營汽車運輸業,應依下列規定,申
請核准籌備:一經營公路汽車客運業、遊覽車客運業、小
客車租賃業、小貨車租賃業、汽車貨運業、汽車路線貨運
業、汽車貨櫃貨運業,向中央主管機關申請。二經營市區
汽車客運業:(一)屬於直轄市者,向該直轄市公路主管
機關申請。(二)屬於縣(市)者,向縣(市)公路主管
機關申請。三經營計程車客運業,其主事務所在直轄市者
,向直轄市公路主管機關申請,在直轄市以外之區域者,
向中央主管機關申請。」是以,經營汽車運輸業應先申經
主管機關核准,否則即得依行為時公路法第 77 條第 2
項之規定舉發,至是否符合所謂之「經營汽車運輸業」應
依法律規定之構成要件為判斷。
(二)上訴人於 Uber 臺灣官方資訊網招募司機,加入 Uber
APP 平台之司機苟符合上訴人所要求之條件(包含司機及
車輛),則准其加入,乘客欲利用 Uber APP 平台提供之
車輛者,亦須加入 Uber APP 平台會員。當乘客有使用車
輛之需求時即可利用該平台提出需求,再由 Uber APP 平
台媒合供需兩方,將司機姓名及車號等相關資料通知需求
方,俟將乘客運送至目的地後,再由乘客以信用卡支付平
台所顯示之車資,並透過適當之分配比例將利益分歸系統
業者與司機,透過 Uber APP 平台運送乘客之車輛並非上
訴人所有,加入 Uber APP 平台之司機彼此間各自獨力載
客等情,為原判決依法確定之事實,兩造對於司機及乘客
利用 Uber APP 平台之事實經過亦無爭議,自得為本院判
決之基礎。
(三)次查,行為人之行為是否違反行政法之義務,應以法律所
定之構成要件為判斷基準,然由於科技技術之進步與社會
經濟環境之變化,法律往往無法與時俱轉跟萬變之行為狀
態,而修法似又緩不濟急,跟不上環境之變化與需求,故
如何以現行有效之法律規範,判定瞬時萬變之行為態樣是
否違法,本院認為應以法律規範之精神及行為本質核實認
定。原判決所認定之前揭事實,乃時下流行之所謂共享經
濟,利用科技整合資訊,以平台為供需雙方提供機會,達
到降低時間及經濟成本且供需雙方均蒙其利之目的。此與
傳統計程車業者,或經由乘客以電話聯絡、或由業者駕車
行駛於道路上尋覓乘客,並俟提供客戶之需求後再收取報
酬之營業形態不同。上訴人雖未親自駕駛或提供車輛載運
乘客並親自向乘客收費,然其係透過已經規劃設計完成的
資訊系統即 Uber APP 平台,先行招募並審查司機與車輛
,整合為汽車運輸的供給方,而後再由系統來受理需要使
用車輛之需求方,而由 Uber APP 平台媒合供需雙方,再
由需求者支付費用,顯以資訊系統之運用取代傳統業者之
一對一媒合,再由加入 Uber APP 平台之司機提供車輛完
成運送乘客之目的,依其具體行為內涵觀之,上訴人使用
Uber APP 平台提供資訊媒合乘客與司機之需求,該當「
傳統乘客以電話聯絡、或由業者駕車行駛於道路上尋覓乘
客」部分之行為,至以車輛運送乘客部分之行為則由加入
Uber APP 平台之司機為之,兩者分擔攬客及載客工作,
則上訴人與其媒合之司機之行為自該當「汽車運輸業」。
另縱使上訴人與加入 Uber APP 平台之司機間無任何書面
契約,然如上所述,上訴人提供 Uber APP 平台招募司機
之目的,是提供乘客搭乘之需求予加入平台之司機,由司
機依 Uber APP 平台之訊息前往載客,乘客再付費,乃上
訴人、及使用 Uber APP 平台之司機與乘客間之共識,則
上訴人與司機間即有所謂之共同完成運送乘客之共識,從
而原判決據以認定上訴人與司機間有共同未經申請核准,
而經營汽車運輸業之違反行為時公路法第 77 條第 2 項
規定之行為,依上開規定及說明,並無不合。上訴人仍執
詞否認,並主張其未向乘客收取費用,亦無收取報酬,與
營業之要件不合等語。惟查,乘客利用 Uber APP 平台而
搭乘平台之司機所提供之運送服務,需以信用卡支付費用
,乃使用 Uber APP 平台之條件與使用者間之共識,縱然
上訴人主張需求者以信用卡支付之費用係由 Uber B.V.
公司收取一節屬實,表面上司機亦未從乘客手中收取費用
,然 Uber APP 網頁上亦註明自 2016 年 1 月 18 日起
加入合作駕駛之平台費用一律為 25 %(見原審卷第 168
頁),故縱因被上訴人礙於法規之故,無法查證需求者以
信用卡支付之費用之分配及去向,亦不足為上訴人未收取
酬之有利認定,上訴人此部分主張亦無足採,原判決認其
主張違背經驗法則,亦屬有據。
(四)對於違反行政法義務之行為,依法自得予以裁罰,其有數
行為違反行政法之義務者,得分別處罰。惟一行為不二罰
原則,乃現代民主法治國家之基本原則,其本意即禁止國
家對人民之同一行為,予以相同或類似之措施多次處罰,
致承受過度不利之後果。詳言之,一行為已受處罰後,國
家不得再行處罰;且一行為亦不得同時受到國家之多次處
罰,故行為人所為違反行政法義務之行為究為「一行為」
或「數行為」,自應予以辨明。原判決認定其附表一所示
之行為乃數行為,無非以各駕駛人分別起意與上訴人共同
從事載運乘客之行為,而司機乃基於自身利益之考量,彼
此間並無意思聯絡,主觀上亦無將其他駕駛人之行為作為
己用之意,故行為主體互不相同,應予以分別評價等為認
定基準,僅於「同一」汽車駕駛人有多次與上訴人共同違
法從事汽車運輸業之情形,因屬相同行為主體(即上訴人
與該汽車駕駛人)反覆實施之營業行為,始得認為同一行
為乙節,固非無見。惟依行政罰法第 14 條規定,故意共
同實施違反行政法義務之行為,構成共同違法行為。而行
政罰之處罰,是以行為人之行為作中心,行為人之行為究
竟屬於違反行政法義務行為之一行為或數行為,應以行為
人之主觀意思及客觀上與所違反之行政法上義務規定之構
成要件判斷之。行為時公路法第 77 條第 2 項所定「未
依本法申請核准,而經營汽車或電車運輸業」之經營汽車
或電車運輸業行為,係集合性概念,一次或反覆多次實施
經營運輸行為,均屬之。是以出於違反行為時公路法第
77 條第 2 項不作為義務之單一意思,而未申請核准,多
次實施運輸行為,係違反同一行政法上義務之接續犯,該
多次違反行為,在法律上應評價為一行為,於主管機關處
罰後,始切斷違規行為之單一性。依原判決認定之事實可
知,上訴人以相同 Uber APP 平台招募欲合作之司機與之
合作,分擔攬客及載客任務,完成運送乘客工作,並受有
報酬,而共同實施完成經營汽車運輸業(公路法第 2 條
第 14 款參照),自始即不限於單一司機,亦即上訴人與
多數不同司機,分擔攬客及載客之運送工作,本在其一開
始違反行為時公路法第 77 條第 2 項行政法上義務之犯
意內。上訴人既自始即意在未經申請核准,提供相同
Uber APP 平台,並以前揭相同方式,與不同司機分別完
成運送乘客之行為,而經營「汽車運輸業」,可認為是出
於違反同法第 77 條第 2 項行政法上義務之單一意思,
該當於一個違反行為時公路法第 77 條第 2 項行政法上
義務行為。至上訴人每次與其共同完成運送行為之對象即
司機不同,係各司機是否分別與上訴人成立共同違法行為
之問題,並不影響上開上訴人行為單一性之判斷。原判決
依與上訴人合作之司機是否同一作為切割違規行為數依據
,未審究上訴人違反行政法上義務是否出於單一意思,而
認定上訴人之行為係數行為,尚有可議,上訴人執以指摘
,自屬有理。又因上訴人主張其之前因相同之行為,業經
被上訴人以前處分裁罰在案,該處分與本件行為間之關係
為何,未經查明,此部分攸關原處分是否違反一行為不二
罰原則而事實不明,本院無從為法律上之判斷,爰將原判
決予以廢棄,發回原審法院再行調查後,另為適法之裁判
。
據上論結,本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第260條第1項,判決如主文。
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