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📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
　　
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
　
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
　
✏摘要：

本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
　　
✏試讀
🟧問題意識之說明
　
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
　
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
　
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
　
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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今天起，疫情警戒全面升級，6月8號前，大家要一起守住社區防線，也因此，陸陸續續會有許多活動要加以考慮，請大家一起共體時艱、共同防疫、共度難關。

然而，今天這場族語學前扎根公聽會，因為時間在即，也只能照常舉行，藉此一角，深深地感激與會人員集思廣益的奉獻。

「#族語學前扎根」標題是蘇巧慧委員想出來的，我很喜歡，完全抓住我心中所想的。為了永續、穩定前進，形成政策及法制化，才能成為正辦。

因此，我和巧慧、陳瑩邀請了幼兒教育、族語的學者專家，以及學前教育第一線的沈浸式幼兒園、族語家庭保母、互助教保中心、族語共學園的師長們，為當前百花齊放的行政舉措把脈，找出應興應革之處；教育部次長蔡清華及原住民族委員會林碧霞副主委，也率領部會相關業務同仁出席，為「形成政策」的里程碑定錨。

3月初，蘇院長立院報告，我特別質詢關切「族語學前扎根」是否到了擴大辦理的時候？族語復振是經過蔡英文總統、行政院蘇貞昌院長定調的國家既定政策，這幾年的沉浸式族語幼兒園、族語保母、部落互助教保中心等政策的推行，大家也看到了成效。此時此刻，趁著新一期中長程計畫在草擬的階段，大家來提出政策調整的建議方向，原民會也應盤整目前所有跟族語扎根工作有關的各項計畫，不要讓政策的美意一直停留在計畫的推陳出新，而是應該盤整、收攏、形成政策、邁向法治化。

我今天特別提到，其實大家所提出來的各種問題，諸如多元師培的必要性、計畫型衍生的破碎性等等，都可以在「#原住民族學校法」獲得解決。

透過今天公聽會的討論，我們要求原民會、教育部參採今日公聽會的與會者意見，一個月內提出研擬方案，並納入「#原住民族語言發展中長程計畫」中，以回應現階段所面臨的挑戰與困境。

誠然，正確理解何謂 #原住民族學校法，讓整體社會能夠凝聚一定的共識，才有機會加速立法的推動，讓全族語的教學環境能夠有法源的依據，才能夠讓「扎根」成真。

理念的實踐本來就不是一件容易的事情，憑信心繼續努力。

保障嚴重藥害民眾救濟權益 陳時中部長同意檢討排除條款！

藥害救濟法的立法精神，就是為使正當使用合法藥物而產生嚴重藥害的民眾，獲得及時救濟。政府向藥廠以銷售額徵收千分之0.5的徵收金（去年年度收入8千萬，基金規模為4億多），救濟範圍限於死亡給付、障礙給付及嚴重疾病給付。

然而，看似立意良善的制度，實務上卻有阻確嚴重藥害民眾獲得救濟的限制。主因藥害救濟法排除申請條件，其中一項為「常見且可預期之藥物不良反應」。何謂「常見且可預期之藥物不良反應」？衛福部以函釋說明，爰引國際標準只要發生機率大於等於1％，就算是嚴重藥害也予以排除。但這樣合情、合理嗎？

＃國際標準作為救濟標準的合理性

依據藥害救濟基金會統計，截至目前為止審定結果不予救濟理由分析，與藥品無相關共551件，第二個就是常見且可預期之藥物不良反應總共334件。但何謂「常見且可預期」？縱使藥物本來就具有一定可預期的風險，但實務上，民眾有辦法在事先就全面了解藥物的風險且能預見其後果嗎？而這嚴重藥害的後果（死亡、障礙與嚴重疾病）是民眾能獨自承擔的嗎？

曾有因使用含有Amikacin成分的抗生素 「愛黴素」（Amikin）治療，而導致雙耳聽力喪失，被鑑定為重度聽障及中度肢障的藥害民眾欲申請藥害救濟卻被拒絕。民眾決定釋憲，主張法律不僅違反法律明確性原則及比例原則，該標準牴觸憲法保障民眾健康權等。

然而，司法院大法官釋字第767號宣告衛福部的標準合憲。但也提及社會政策立法，本來就應審酌於國家資源，決定給付範圍與條件。耙梳擴大藥害救濟制度討論，反對理由是擔憂藥害基金財務無法負擔！

＃藥廠多負擔一點徵收金，#以擴大藥害救濟範圍。
但我們檢視近期藥害救濟金的收入與支出，一般行政支出多於藥害救濟給付支出；藥害救濟給付的預算，以103年為基準，110年減幅達38.15％、108年減幅更高達58.92％。而以目前的徵收金費率，以108年收入總額與藥廠家數，平均一家藥廠負擔新台幣12.2萬元。平心而論，這樣的徵收金對於藥廠而言根本是九牛一毛。

我今天針對上述問題就教陳時中部長，要求衛福部應檢討 『常見且可預期之藥物不良反應』標準，國際標準不應成為嚴重藥害者申請救濟的障礙；同時應檢討徵收金額，以支應擴大藥害救濟的需求。

今年IDAHO+國際主題係【Alliances for Solidarity】與盟友團結
過去香港嘅同志平權喺政策同法例上嘅改善何謂少之又少
唔靠司法覆核嘅，家暴條例修定保障同志同居伴侶絕對係一個里程碑!
而其實係靠當年嘅同志運動參與者好多工作，用咗幾年時間換取返嚟

究竟組織工作係做乜㗎？
由服務支援、調查研究、連繫相同關注議題組織討論、議會遊說工作等等

其實好想幫手可以做d乜？

首先係理解你自己就住LGBT+嘅議題你最關心係乜?
係爭取歧視條例立法？係保障同志家免受家暴？ 係同性婚姻？係香港性教育改革？ 仲可以無限延伸 ... 可以大嘅綱領 又可以嘅仔細嘅改善措施
然後所謂有錢出錢，有力出力！
就住你關注嘅議題去最接近你想法嘅組織加入做義工 :D

你唔熟香港有乜組織 ? 想知邊個組織最啱你?
好啦 .. 你講得出自己關心d乜 有咩專長 有咩想做
你email過嚟，我哋慢慢同你傾 :)
email : info@pridelab.hk

#做人要有夢想
#唔好做咸魚
#香港係值得擁有一個更平等共融嘅社會
#化恐懼為關愛
#消除歧視
#BeTheChange

立法會會議
根據《基本法》第七十三(九)條動議的議案
- 啟動彈劾梁振英議案

張超雄議員：主席，今天是2013年首次立法會會議。我們要討論的，是彈劾特首梁振英。這件事並不光彩，既不是一件喜事，亦不是一件樂事。我在此感到不開心，我毫不享受作為聯合動議彈劾特首梁振英的其中一員。我認為我們白白浪費了寶貴的時間，因為本會需要處理一眾迫切的議題及重要的事項，包括法律議題及政策措施。

議會外，貧富懸殊；富安花園剛剛發生意外；天氣寒冷，眾多露宿者及長者瑟縮街頭；院舍內有很多殘疾人士及長者處身在惡劣的環境中；以及"劏房"內的新移民、單身婦女、少數族裔及基層市民在掙扎求存。然而，本會卻在浪費時間，討論特首應否下台。我絲毫不享受也不想繼續進行此事。儘管如此，我一定要盡我的責任，因為我身為立法會議員及民意代表，今天正面對特首嚴重瀆職，向議會說謊及誤導議會，並在公眾面前說謊，失去誠信。如果身為整個政府之首的特首亦毫無誠信可言的話，那麼社會應如何走下去呢？所以，我不得不成為今天聯合動議的議員之一。

正如剛才多位同事(包括建制派的同事)所說，這項議案的核心問題，是究竟特首有否說謊。我相信，如果向香港市民提出此問題，逾半數市民皆會認為他說謊，而他說謊的證據亦確實相當確鑿。特首就其山頂物業所發出的聲明第46段指出，他在2011年11月 -- 對不起，應 該是10月 -- 已經發現，其4號物業地下低層所謂的"地下密室"是僭建物。在2011年10月時，他尚未正式宣布參選行政長官。那麼，他當時採取甚麼做法呢？其聲明指出，他當時發現有關位置與圖則有偏差及不妥當之處，以及擴建部分佔地約200平方呎，其後以磚牆來密封。

梁振英是專業而資深的測量師，他無理由不知道何謂僭建。此外，他亦無理由不知道他不可以自行築起磚牆，將他當時認為只有約200平方呎 -- 後來發現原來是三百多平方呎 -- 的僭建地下密室密封起來，便可當作沒有僭建。我相信，連小學生也理解他犯了錯，亦明白這項僭建物是結構性存在的，當然不可以予以封閉，便當作已解決問題，問題從此不存在。然而，特首卻竟然告訴大家，他便正是如此。

其聲明正正顯示出，他在宣布參選前早已知道自己有僭建的問題，只是他沒有使用"僭建"而是使用"擴建"一詞。有關的擴建部分確實與圖則有所偏差。這是甚麼意思呢？主席，難道一位測量師不知道有關部分是僭建物嗎？如果他知道的話，他其後在參選時 -- 剛才有多位同事已提及，我不在此多言 -- 卻正正以"僭建"甚至"誠信"作為議題，指責他的競爭對手唐英年，指他確實有僭建問題但卻加以隱瞞，更指他被步步進迫後才被迫承認。

梁振英當時是競爭者之一，試問他有甚麼誠信可言呢？他明知道自己有僭建的地下密室，與唐英年的情況相同，分別可能只在於面積較小。他以磚牆來封閉該地下密室，便當作無事發生。然後，他指責唐英年有僭建地下室卻不肯予以承認，沒有誠信可言。

大家試想想，此人的品性和品格如何呢？雖然梁振英自己有相同的問題，但他卻以此在全香港人面前指責競爭對手。縱使其對手將整件事情處理得非常拙劣，以"真 人Show"表演何謂"無承擔"、"無'腰骨'"，當然被香港市民唾棄，但教大家意想不到的，是原來提出指責而成功當選的梁振英，較其對手更陰毒，技巧更拙劣。這種品格的特首，莫說誠信，連基本人格也沒有。縱然自己有相同的問題，但他竟然可以睜着眼睛而面不改容地指責對方，導致對方因誠信破產而一敗塗地，自己則上台，一副堂而皇之的模樣。這樣也行嗎？

日　期： 2013年1月9日(星期三)
時　間： 上午11時
地　點： 立法會綜合大樓會議廳
議程: http://www.legco.gov.hk/yr12-13/chine...