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📌借名登記契約之性質為何？
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按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力。又借名登記契約準用委任之規定，於借名人死亡，借名登記關係消滅後，借名人之繼承人固得請求出名人返還借名登記財產，惟此屬債之請求權，尚非謂借名登記財產本身即屬原借名人之遺產。
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【出名人違反借名登記契約而為處分行為之效力】
各位好，我是賴川。不好意思，最近比較忙現在才貼出本週五的民商法小教室。今天晚上想談的是借名登記的熱門爭點，即出名人違反借名登記契約，而將借名登記之標的物處分於第三人時，該處分行為之效力為何？這個問題，雖然多數同學都已非常熟悉，但我個人的經驗是，能在試卷上完整寫出無權處分說與有權處分說之核心理由的人還是有限，所以想藉此把兩說再次說明一下。
■ 無權處分說
最高法院過去曾認為，出名人違反借名契約而處分登記財產者，對借名人而言，即屬無權處分，除受讓之第三人為善意時，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如第三人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名人之利益。筆者稱此為「無權處分說」。參見最高法院98年台上字第76號民事判決。
詹森林教授亦認為*，出名人違反借名契約之約定而處分登記財產，係屬無權處分（民法第118條），第三人為惡意，即無法善意取得該財產，但第三人如為善意時，相對人則得依善意取得規定而取得該財產之所有權（民法第759條之1、801條及948條）。
理由在於，當第三人是惡意，而與出名人交易時，第三人已明知該交易可能損害借名人之利益，並可事前取得借名人同意，以兼顧借名人之利益；反之，借名人無論採取何種措施，均無法全面防止出名人擅自處分登記財產之風險。因此，依據「優勢風險承擔」原則，在借名人與惡意第三人之間，應由惡意第三人承擔出名人違反借名登記約定處分登記財產之風險。
此外，詹森林教授指出，在第三人為惡意，而借名人拒絕承認出名人所為之無權處分時，該無權處分行為，確定不生效力，第三人無法取得登記財產之所有權。此時，法律上應由出名人（而非借名人）向惡意第三人行使民法第767條之物上請求權，至於借名人則是依民法第242條代位權規定，代位出名人行使該物上請求權，請求惡意第三人塗銷就登記財產所取得之權利登記。爾後，再由借名人依終止借名契約後之不當得利規定，或類推適用民法第541條第2項規定，請求出名人將該財產回復登記為借名人所有。
值得說明的是，詹森林教授之所以認為，應由出名人（而非借名人）向第三人行使民法第767條物上請求權，是因為在借名登記之「內部關係」（借名人與出名人間）上，其認為，借名人既已使該財產移轉登記於出名人，則仍應認為出名人係真正所有權人，此之見解與後述吳從周教授及最高法院106年第3次民庭決議之見解相同。然而，詹森林教授之不同見解是，在借名登記之「外部關係」（出名人與第三人間）上，固然出名人為登記財產之所有權人，但基於「優勢風險承擔原則」，例外在出名人所為處分行為違反借名登記契約時，使該處分行為成為無權處分，而依民法第118條規定處理。
■ 有權處分說（最高法院106年第3次民庭決議）
吳從周教授認為，出名人處分該不動產，不論第三人是善意或惡意，皆應屬有權處分。主要的理由是，借名人透過借名契約獲得經濟上利益時，本即應考量該行為所生之風險，因此於出名人違反借名契約而為處分行為時，借名人僅得依內部關係之債務不履行請求損害賠償，或依不當得利規定請求返還所受利益。
更何況，借名登記存在原因多為投機、逃稅或其他規避法律之目的，在最高法院已依契約自由原則將借名登記契約認定為有效之前提下，透過將出名人之處分行為解為有權處分，應是法律政策上能夠抑制借名人不當的借名契約被濫用，僅剩的最後主要手段。
最高法院106年第3次民庭決議，亦採有權處分說之見解，其認為，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。
■ 小結
針對借名登記下出名人處分效力之問題，最高法院已作成106年第3次民庭決議，採「有權處分說」見解，具有一錘定音之效果，則同學務必要將本決議連同「決議字號」一併引出，才能獲得高分。
此外，更重要是，無論同學作答是偏向「無權處分說」或「有權處分說」之想法，都請務必應將兩說的核心理由各自表達清楚。無權處分說，是基於惡意相對人既明知交易可能損及借名人權益，則其事前可取得借名人同意，而得以最小成本防止紛爭發生，是優勢風險承擔者，應承擔該風險。有權處分說，則是基於借名登記原因多是不當或不法之目的，故應將借名登記所生之風險歸由借名人承擔，以抑制並嚇阻借名登記契約之濫用。
*事實上，詹森林教授曾表示，出名人違反借名契約之約定而為處分行為，原則上該行為仍屬有權處分，但例外於第三人為惡意時，則應依無權處分規定處理（民法第118條），以兼顧借名人權益。筆者過去稱此為「折衷之無權處分權說」。但此折衷之無權處分說與無權處分說，從操作結果而言幾乎沒有不同。因為在第三人為惡意時，無論採取何說，出名人之處分行為均是效力未定（民法第118條），而第三人均無法取得借名標的物之所有權。因此，或許是二說在適用結果上並無明顯差異，且無權處分說於論理上更為一致，詹森林教授嗣後為文時，論述已與無權處分說相同。
#遲到的星期五民商法教室08
保單可不可以借名登記？借用別人的名義投保（人頭要保人），會產生什麼樣的法律效果？
這個案件的事實是這樣：原告主張自己是實質要保人，為了理財投資的需求，用女朋友小花的名義投保萬能保險。原告說自己跟小花成立的借名登記契約現在已經終止，所以他以實質要保人的身分終止保險契約，保險公司應該給付他解約金。
退一步說，如果法院認為原告不能終止保險契約，他就請求法院判決，小花應該將保單要保人的名義變更為原告。
保險公司答辯說，保單屬人身保險契約，不得作為借名契約的標的，縱使原告與林麗琴間有任何借名契約存在，也無從拘束契約關係外的第三人（保險公司），因此，保單的終止仍屬要
保人林麗琴一身專屬之權利。
另基於人身保險性質，保單若要變更要保人，必須由要保人林麗琴提出申請，且變更後的新要保人與被保險人間必須具備保險利益，本案無法進行要保人變更。
臺灣高等法院108年度保險上字第3號判決駁回原告的請求，法官主要的看法是：
原告縱借用林麗琴名義投保，本於債之相對性，該借名契約亦無拘束保險公司的效力，是就保單而言，林麗琴才是保單的要保人，原告無從本於所謂實質要保人的地位，行使保單第 9 條第 1 項要保人終止契約權利。
台灣高等法院在原告控告小花的其他案件中（102年度重上字第147號，不公開判決），有認為原告跟小花有保單借名登記的法律關係，那是因為在那個案件中，爭執的保單是投資型保單，現在這個案件的保單是人壽保險，小花是要保人兼被保險人，受益人是原告跟小花生的小孩，原告代繳保險費，無法排除是要給小孩保障的可能，所以，法官認為這一件保單未必是借名登記。
說到這裡，如果你是原告的顧問，這個案件該如何處理？
＃保險行銷
＃借名登記
＃人頭
