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#裁判時報第109期 📌最高法院難以割捨的職權糾問思惟／陳文貴（臺灣高等法院法官、中國文化大學兼任副教授）
　　
本文探討臺灣刑事訴訟制度，針對最高法院判決，論述有關刑訴法第163條第2項與第379條第10款之關聯性解釋與適用問題，從憲法與國際人權公約所宣示的公正審判原則、無罪推定原則，以及最高法院判決理由。陳文貴老師另外分析涉及訴訟當事人「禁反言法則」等幾個憲法問題，加以分析評釋。希望能達成拋磚引玉，促使刑事司法實務能進一步落實，憲法與國際人權公約所要求，現代刑事訴訟程序理應具備的幾個基本共通原則。
　
✏關鍵詞：職權原則、禁反言法則、國家禁反言、訴訟平等權、公正法院原則、無罪推定原則
　
✏摘要：
臺灣刑事訴訟制度早期沿襲歐陸法的職權糾問審理模式，法院應依職權調查對於被告不利之證據，否則會有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令問題。然公正審判原則、無罪推定原則，乃現代民主法治國家刑事訴訟制度之基本原則。基於法律應整體評價解釋適用之法理，屬於舊時代職權糾問審理模式的刑事訴訟法第379條第10款規定，自應參照同法第163條之規定，同採限縮解釋方法，僅限於有利於被告之證據而法院未依職權調查者為限。
　　
✏試讀
🟧職權糾問制度的改革
　
在2002年刑事訴訟制度改革以前，刑訴法受當時日本法與德國法的刑事訴訟制度影響甚為深遠，訴訟制度強調法院之真實發見與正確認定事實及適用法律之職權進行主義。雖然審檢分隸後，檢察官對於被告有利及不利之證據，均應負客觀之注意義務，但審判中仍由審判長依職權調查證據，縱檢察官所舉出之證據，不足使法院憑藉據以就檢察官所主張被告應成立之犯罪產生確信，法院亦應依職權調查證據而為事實之認定，因認證據之調查與蒐集，均屬法院之職權，審判乃偵查之延續，即採所謂職權原則進行之刑事訴訟制度。2002年2月8日修正前（下稱「舊法」）刑訴法第163條第1項即據此規定：「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。」即係在強調，當時刑事訴訟制度所採行的真實發見主義與職權原則。
　
🟧公平正義之維護的調查限制
　
早期最高法院判決見解仍多有執囿於職權糾問主義之思惟，認為刑訴法第163條第2項但書所謂：「於公平正義之維護」，法院「應」依職權調查之，並不區分公平正義之維護，係有利被告或不利被告之證據。是倘遇檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤；甚至亦有判決見解認為，法院應接續自訴人之地位依職權調查證據之判決理由謂：更應主動依職權調查，不能僅以自訴人所舉證據能否使法院得被告有罪確信之心證，作為其判決被告有罪或無罪之唯一論據。
　
🗒全文請見：最高法院難以割捨的職權糾問思惟／陳文貴（臺灣高等法院法官、中國文化大學兼任副教授），裁判時報第109期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2793
　
　
　
　
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『檢察官違反調查常規 一開始就注定不起訴了
刑事訴訟法第228條第2項規定
實施偵查非有必要，不得先行傳訊被告。

可柯大立委的次子 獲得特別優惠待遇 不但可事先知道案情自行到案說明

自行到案說明有什好處 不會被逮捕這就不用說了 不會被搜索

除了免除更大罪行的危險 原本運輸毒品的嫌疑 也會因為缺乏證據更難成立

檢調違反調查常規 用傳喚的方式 就注定了結果會如此...』

Re: [新聞] 【獨家】柯建銘兒新年大賀禮 跨海收毒郵包「不知情」確定脫身 https://disp.cc/b/163-ddjo ｜新聞原文 https://www.facebook.com/PttGossiping/posts/2230707340400251

【冬日讀書】美國前聯邦檢察官（已離職）尋找的正義

〔編按：本文為讀書筆記，思考美國與我國（繼受自歐陸法系）不同的檢察官制度以及對於刑事司法正義的反思，非業配〕

暑假收到出版社贈書與我交流「檢察學與實務」的一些看法，不過因為忙著學期報告還有論文素材，以及自己的新書文稿，所以一直沒有時間好好讀其他的書。

德國的冬日寒冷、長夜漫漫，不適合旅遊，卻是讀書好時節。
這本書的作者也是離職檢察官，不過與我不同的是：
他是2016年被總統延長任期，卻又在2017突然遭到總統開除；
而我是通過司法官特考、受訓兩年及格，2015依法分發擔任檢察官，2019因為個人生涯規劃自願離職（台灣的總統沒有這麼大的權力「開除檢察官」）
－－在這本書的前言中其實已經可以看出 #美國檢察官制度與我國有很大的落差 了。

在這本書裡，作者提到「司法正義」等問題沒有百分之百正確的答案，我想其意思是司法是處理人的事情，在實務運作下不可能非黑即白。但是在這本書的行文內容中，我還是看到與我所受的歐陸刑法（也可以說是「德式刑事法概念」）教育截然不同的「美式刑事司法正義觀」隱藏其中。
在這本書中，其提出的很多問題也是我過去曾經想過的，但是在思維上我卻與他有很大的不同。例如「在司法正義之外」他也提到了被害人的「寬恕」，其將問題解方導向「人」的光明面－－慈悲、寬恕與愛，但卻沒有在人的光明面背後的系統做深入的著墨，這也是與我的思維很大的落差之處。

這可能與所受到的法律養成教育有關，台灣的刑事法主要繼受自歐陸法系，我目前在國外學習與閱讀的文獻也都是「德式」刑事法與檢察官論。
我所受到的歐陸（特別是指德式）檢察官定位教育，與美式檢察官不論在屬性、工作內容、職責範圍、任命方式與政治影響力等，都有很大的落差與不同。
我所受到的歐陸（德國）刑法理論與觀念（包含刑事正義、程序法）的教育，也與美國刑法觀念天差地遠－－儘管我曾經修習數十學分的美國法（包含美國憲法與美國刑法與刑事訴訟法），但在我國法繼受自歐陸法系的背景下，融入我骨子裡的，是與美式刑事正義截然不同的觀點。

儘管理論體系截然不同，但這本書所提到的以下這段話，卻好像不只是美國，也寫出了我們台灣目前的司法與社會現狀困境：

「『以法而治』、『正當的法律程序』以及『無罪推論（按：刑法學上專有名詞一般稱為『無罪推定』）』這些說法與概念，在當下這個時代，與其說是無可動搖的基本原則，反而變得更像是政治標語。另外一些曾備受尊崇的觀念也逐漸土崩瓦解。在這個年代，比起正面迎戰對手，大家更喜歡抹黑，也只會用恫嚇欺壓的言語來批評攻擊，而非以理服人。更有 #愈來愈多人對真相與專業不屑一顧。所有人都只想擁抱憤怒。我們在謊言中泅泳，從不去撥亂反正。而一件事合法與否，似乎也可以 #隨著立場的翻轉而徹底改變──取決於你是政治上的對手還是同路人。」
《尋找正義：一位聯邦檢察官的首度告白，顛覆你心中的公平和真相》博客來網址：https://bit.ly/3lMssTX

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至於我國檢察體系實務問題以及歐陸檢察官的理論定位（歐陸檢察官史）、「我國本土獨有」的荒謬特色，以及和這本書所描述的美國檢察體系與偵查、審判等問題截然不同的思維，
或許可以參考我在 鳴人堂 專欄的系列文章：http://bit.ly/2XZwYDk
也可以爬一下我在這個粉專的相關議題討論，例如：〈辭呈－－告別檢察體系的一封情書〉：http://bit.ly/2se213t

更有體系的整理，
我會在明年的書中，做出另一種思維角度的解讀與叩問。

或許大家可以比較一下不同的檢察官制度與社會文化差異，以及不同的現實問題。
然後再一起提問與解答：#我們到底要什麼樣的刑事司法正義？

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20201128 #新書超前預告 https://bit.ly/2KF6t4m
第一本以跳躍在局裡與局外的視角，
解構「偵查困境」、「檢警關係」、「媒體幻象」
的檢察官日誌《前傳》
新書預計將於2021年新春過後與大家見面！

1.內政部警政署今日書面報告指出，警方查緝選舉賭盤，賭資高達97億元，但僅查扣163萬元。

2. 保德金公司非法吸金案的葉海清，詐騙上千人、犯罪所高達上億元。2014年10月判刑7年4月確定後，但因關係良好，通緝四年至今仍未入監服刑。檢警真的有在認真追捕通緝犯嗎？

3. 台灣現行通緝犯查緝殘破不全，根本沒有真正公告供民眾指認。日前法務部陳明堂次長竟表示，公告通緝犯「有個資保護疑慮」。這個法務部次長簡直莫名其妙，當官當到連《刑事訴訟法》第86條的規定：「通緝遇有必要時，並得登載報紙或以其他方法公告之。」都忘了嗎？

4.我已多次質詢：《刑法》增訂棄保潛逃罪，法務部的立場為何？《吹哨者保護法》草案何時送來立院？法務部還要拖延打假球到何時？

5. 在慶富弊案中，檢察官早已掌握律師楊明勳收錢協助慶富集團，利用非法地下匯兌將錢送至中國。如此明確地違反《律師法》、《管理外匯條例》，法務部卻沒有交付律師懲戒、也沒有發函給金管會依法裁罰，法務部為何要包庇？

附註：
2018-10-16 「保障司法威信公平正義 棄保潛逃要有制裁罰則」時代力量黨團記者會
https://ppt.cc/fOegXx

2018-10-15 財政、司法聯席會議：權貴犯罪輕鬆逃亡 法務部消極怠惰
https://ppt.cc/fPRcfx

2018-10-15 財政、司法聯席會議：權貴犯罪輕鬆逃亡 法務部消極怠惰
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2018-10-14 周哲宇落網了，葉海清呢？
https://ppt.cc/fI8wKx

2018-10-01 司法及法制委員會：不肖律師淘汰與懲戒
https://ppt.cc/fDWFkx