妨害性自主罪章的「猥褻行為」所指為何,此係考試的傳統考點,學說主要是環繞在實務對於「猥褻」的定義來做批評。
▪️最高法院109年度台上字第1802號判決
1、刑法所指之「猥褻行為」,係指除性交以外,行為人主觀上有滿足自己性(色)慾之意念,而在客觀上施行足以誘起他人性(色)慾之舉動或行為者,即足以當之。換言之,行為人基於滿足個人性慾之主觀意念,所為性交以外之舉動或行為,依一般社會通念,認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為,均屬刑法上所稱之猥褻行為。
2、因此猥褻行為,#並不以有身體接觸為必要,更 #不以撫摸被害人身體隱私處為限,#苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物,使其裸露身體隱私部位,以供其觀賞;或以自己之雙手、雙腿(含腳部)、唇部或身體其他部位,撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作,依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性(色)慾者,均屬之。
以上是最高法院之穩定見解,學說基本上都是批評的:
首先,猥褻行為作為構成要件的一環,本應依照不同的規範目的,形塑出不同的內涵,無法以「性慾」涵括所有的猥褻態樣。(註1)
再者,「猥褻」行為並非「性慾」行為,且在妨害性自主罪章中,應將「猥褻」概念中性解讀成具有「性關聯」之行為,必須從客觀第三人能從該行為中辨識其與性的關聯性,始足當之,至於行為人的性慾是否被引起,並非犯罪成立目的。(註2)
註1:詳參許恒達,乘機襲胸案刑責再考——評臺灣高等法院台中分院 102 年度侵上訴字第 47 號判決,臺灣法學雜誌第 233 期,2013 年 10 月,頁 153。
註2:詳參蔡聖偉,親吻與猥褻——評最高法院 103 年度台上字第 1254 號刑事判決,收錄於:刑法判解評析,2019 年 9 月初版,頁 195-196、198。
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【要不要跟我一起死?讓我們永遠在一起…】
▌故事是這樣的
「求妳不要跳…我還不想死!」哥倫比亞一名10歲的男童,因為被媽媽抱著跳橋自殺,在橋上苦苦哀求她不要跳,還拼命抓住橋邊鐵杆試圖拯救自己的生命,無奈最終仍因為敵不過母親的力氣,被媽媽抱著一躍而下。(摘自新聞內容)
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媽媽欠下大筆債務,因此想帶著10歲的小孩尋死。可以推定媽媽是為了不讓男童繼續辛苦的活在世界上,這讓小編想到日劇《Unnatural》的三澄美琴說的:「那真的是擔心嗎?在我聽來,只是把孩子當作自己的所有物。他們不明白孩子跟自己是互相獨立的個體。」
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我們言歸正傳,這個故事當中,媽媽無庸置疑是犯殺人罪,只是沒有追訴的可能,但如果小男孩是同意這樣做的呢?
▌得到別人同意然後殺了他,何罪之有?
今天我們來介紹 #阻卻構成要件該當性之同意 跟 #阻卻違法性之承諾。
在這之前,如果你完全不懂刑法在幹嘛,可以先服用這篇:
📍教你看懂刑法論述:刑法論罪的SOP
https://buff.ly/2FqOSHf
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刑法上是有法定的阻卻違法事由的,但「得被害人承諾」卻不在法條規範中(可能是立法者覺得你用膝蓋想就知道就不多說,對不起我亂揣測先人之意,所以國文選擇題就不要叫我選作者要表達什麼好嗎?),不過我們有一句法諺是這樣說的:「自願不發生不法。」因此,將上面說的那個稱為 #超法規阻卻違法事由。
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先來談比較單純的「阻卻構成要件該當性之同意」。在刑法裡面,有些構成要件設計的方式就是以「被害人不同意」作為基礎,也就是說你要違背被害人的意願才有可能成立犯罪。比如 #竊盜罪、#強制罪、#私行拘禁罪,一定要違背被害人意願才能說構成要件該當,而這類型犯罪的「同意」只要有意思能力就夠了;有些則是要以「被害人同意」作為基礎,比如 #準強制性交罪、#詐欺罪(必須要被害人陷於錯誤而交付財物才算數)。
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那「阻卻違法性之承諾」呢?首先我們要先認識到阻卻違法的概念其實是 #利益衡量的結果,雖然構成要件該當,但是因為我們可能有一個比犯罪結果更值得保護的利益,所以可以推翻整個犯罪。而這個利益就是「#自我決定權」,簡單說就是你可以選擇自己要不要被刑法保護。然後我們會去衡量你做的這個「決定」,有沒有高於我們要保護的利益。而對於承諾的要求也比同意的要求還多跟高(就像婆婆對兒子的女友跟老婆的差別!)比如我們要求這個承諾要具有 #真摯性,必須要是一個心智成熟、了解捨棄法益保護的後果,原則上我們都是尊重的。也就是說,如果是小孩、精神病患就不被承認,像這個案例裡面10歲小孩即使說「帶著我一起跳」也還是不可以。另外,被處分的法益也要是法律允許處分的,繼承了德國法的法律概念我們並不認為生命、重大身體法益(比如不能答應讓別人把你的眼睛挖出來)是可以處分的,所以即使小孩是一個22歲的畢業生,也不能因為不想面對未來要別人殺了他,「別人」是會犯罪的,#刑法第275條 就有針對這樣類型的殺人罪作規定。
▌最後想稍微提一下在台灣的話,這對母子的情況有什麼解套的辦法嗎?
我們的身分法基本的思維是不要債留子孫,因此我們的繼承是採 #限定繼承制,也就是原則上你是不會需要幫你的「被繼承人」擦屁股的。(今天講的前提都是在你的上一代不是跟黑道借錢,道上的規矩如何小編不知道R)
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這個部分如果想要多了解的話,小編特地在下面眾文章中把這篇拉出來,歡迎看看這篇:
📍蔡孟翰|父債一定要子償嗎?拋棄繼承、限定繼承怎麼辦理?
https://buff.ly/2IzSgB0
▌你想要的,法白都幫你準備好了!
📍江鎬佑|那些韓劇教我的事——為什麼保護妹妹的金濟赫會被判入獄?
https://buff.ly/2EWpsBF
📍江鎬佑|勇夫護孕妻打死賊,法官緩刑判決太恐龍?
https://buff.ly/2I6cfIN
📍全宥縢|蝦咪!不是第一順位也可以繼承!?
https://buff.ly/2I4zZwQ
📍陳彥熹|未出生的寶寶有繼承權,只是寶寶不說?
https://buff.ly/2WqjP4H
按照慣例虔誠的用雙手供上新聞截圖連結是一定要的啊:https://buff.ly/2wIMac7
刑法275構成要件 在 林智群律師(klaw) Facebook 的最讚貼文
台灣本來就是一個不鼓勵罷工的地方,
無論是法規面或實際面⋯⋯
罷工要不要有預告期的討論,乍看之下感覺好像台灣罷工很多,但是其實,罷工難如登天。
以2017年11月25日發生在新竹市的普萊利罷工為例,當天分局長自己去拉扯勞工的罷工封鎖線,警察拿著麥克風喊著一次不解散、兩次不解散,把罷工當集會遊行處理,最後逮捕五位工會幹部,移送新竹地檢署,開庭時承辦檢察官當庭向被告道歉,檢方希望以後工會製作有關罷工的法律常識小冊子,檢察官願意發函給警方參考,最後當然不起訴。
為何承辦的員警會不清楚狀況?
因為過往,新竹市根本沒有發生過罷工!
台灣要罷工,首先,必須要有一個工會。而根據工會法,必須要有三十人才可以組成工會,這跟其他國家比起來,實在是一個相當高的門檻,然後有了工會,就必須要有工會幹部,工會的理事長,但,誰要當工會理事長?
這是一個非常危險,也馬上被資方「點痣做記號」的工作。以華航企工理事長劉惠宗為例,幾乎每年都被記大過,民刑事訴訟不斷,每次開完庭,他都會堅持請我到法院前的全家喝一杯咖啡。在華航修飛機修了三十年,縱使他知道公司會怎麼對付他,還是勇往直前,背著身上的箭往前走。
台灣的工會覆蓋率相當的低,據調查只有百分之六,不到一千家工會。百分之九十幾的台灣勞工,沒有工會保護。換言之,這些百分之九十幾的台灣勞工,連罷工的第一步:有工會,都達不到。
成立工會之困難,在於你一站出來,就是跟資方站在對立面,這對於習於一言堂的公司管理階層來說,這是巨大的挑戰。
而對勞工來說,如果資方知道大家要成立工會,會不會對個別勞工施壓?分化?最後各個擊破?
因此成立的時間也很重要。普萊利工會成立時,是晚上11點,當晚看到許多二十多歲的年輕人,有點不安又堅定的眼神,決定為了自己的勞動權利奮鬥,真是感動,雖然大家眼睛都要閉上了。
有了工會,勞資爭議處理法規定,只有所謂的「調整事項」,例如爭取年終獎金、津貼或像這一次的加派機師等事項,才可以罷工,「權利事項」,例如資遣費、積欠工資不可以罷工,只能去法院提告。
再來,必須要向勞工局聲請勞資爭議調解,要調解不成立,才會再進入下一個階段,就是工會會員過半的投票同意。
這個過程中,早就不知道「預告」了多少次。主管機關也一定會知道,因為就是在勞工局進行勞資爭議調解,要調解不成立,才能夠進行罷工投票。
台灣罷工限制重重,還有許多行業,法規直接限制不得罷工,如果細看這些規範,真的可以發現,這些法規不是要讓人可以方便罷工,而是不讓人罷工!
反之,在歐洲罷工容易的多,德國各行各業罷工為常態,我居住過的德國城市,曾經倒垃圾的勞工罷工好幾個月,整個城市垃圾堆積如山,變成垃圾城。
有一天我遇到我的鄰居德國工程師,我問他說,對這罷工看法如何?
他說:
「很正常,這次他們罷工,以後我如果受到委屈,換成我罷工!」
甚至有一回,連辦理簽證延簽的公務員也罷工,打電話去說簽證真的要到期了,不辦延簽不行,對方老神在在的說:
「不好意思,我們正在罷工。」
正因為罷工如此輕易,大家也不覺得有甚麼大驚小怪,因此勞資這個本來就不平等的關係,能夠透過罷工找到新的平衡點。
罷工會不會造成他人的自由的妨礙? 當然會。因此勞資爭議處理法第55條第3項甚至規定:
「工會及其會員所為之爭議行為,該當刑法及其他特別刑法之構成要件,而具有正當性者,不罰。但以強暴脅迫致他人生命、身體受侵害或有受侵害之虞時,不適用之。」
這些對他人造成的不便,甚至構成刑法上強制罪等之罷工行為,都可以因此免責,免受刑罰的處罰。可見我國的法制上,也承認罷工是法治文明不可或缺的一環,希望透過這條免責條款盡量去保障罷工,讓真正弱勢勞工的勞動權可以落實。
但是縱使有這條免責條款,能夠用到的機率實在少之又少,整個罷工法體系,基本上是不讓人罷工的法體系,在這樣的體系下,去談罷工要預告,再度讓這個不讓人罷工的法體系更加不讓人罷工,實在令人不知道該說甚麼。
這問題實在值得謹慎討論三思。
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在李允呈老師書中讀到下面一段,不甚解其意,想請教各位:
"加工自殺罪之<受其囑託或
得其承諾>究是屬對不法的減
輕還是罪責的減輕,有不同
看法。有認為本罪是關於罪
責減輕的規定,因此發生錯誤時,完全以行為人的主觀認知為準;但也有學者認為本罪是不法的減輕。如認為受囑託或得其承諾為罪責要素,那麼誤減輕事由存在(實際上不存在)之
行為人便還是得以適用第275
第一項的減輕規定,即便客觀上並不存有受囑託的事實........"
有什麼例子可以解釋上段文意嗎?
謝謝
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