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🌲10年樹木。百年樹人🌲

‼歡慶裁判時報出刊100期‼

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☑裁判時報從2010年2月創刊，歷經十年的蛻變，剛好滿100期了，謝謝本刊所有讀者的支持，讓這個刊物可以不斷成長。誠如當代德國法學大師Karl Larenz教授所說的：「法學理論與司法實務以一種特有的方式交互關聯，法學具有實踐司法的使命」，裁判時報一本初心，經過一百期的開展，今後仍然將持續秉持作為法學理論與司法實務對話平台之創刊理念，實現法學與司法相互協力的任務！

☑本期月旦講堂，臺灣大學名譽教授王澤鑑大法官特別專文賜稿，針對最高法院大法庭最近作成備受矚目的108年度台上字第2035號判決所創設民法第184條法人自己侵權行為責任之統一見解，從請求權基礎之法律思維、比較法理論繼受之法學方法等角度，深入剖析該裁判在法人侵權責任規範體系重構上之重大意義！學說理論引導法院裁判，實務個案驗證法學釋義，恰恰為本刊一百期以來架構司律平台的理想，作了最好的印證與勉勵。

☑本期也特別刊登最高法院吳燦院長、司法院法官學院周占春院長、法務部司法官學院蔡碧玉院長等司法前輩，給新一期受訓之新進法官的重要建言與期許，希望讀者在本刊的司律平台上也能體會資深法律人對司法志業的使命與熱情。藉此，亦將預告本刊自第101期開始，規劃加入「法苑‧法觀」新專欄，刊登由法官、檢察官、律師等撰寫的短篇知性文章，也請本刊讀者期待與指教。

☑一百期的裁判時報特別規劃了「程序與實體」專題，邀請公法、民法與刑法之學者，綜合程序法與實體法之角度撰稿，希望可以藉此展現出十餘年來臺灣部門法之法學發展，已經呈現出結合程序與實體的融貫性角度進行理論探究與案例分析之思維特色。感謝陳清秀教授、吳信華教授及楊子慧教授針對憲法解釋及行政訴訟之實務問題、許政賢教授針對基地優先購買權之民事裁判、林鈺雄教授針對沒收新制之刑事司法等，撰寫鴻文為百期的裁判時報誌慶。

☑民法欄位部分，陳忠五教授撰文評析綜覽最高法院有關民法上社團總會決議涉及最低出席人數問題之基礎性難題；刑法部分，蔡聖偉教授繼續針對2019年刑法修訂中有關傷害罪章之規定進行重要評釋，都屬司法實務上具現時社會意義之研究成果，增益本刊讀者，也值得逐篇品味。

【#月旦講堂】
🔸法人侵權責任的發展──民法第184條法人自己侵權行為責任的創設／#王澤鑑 名譽教授

【#期許與展望】
🔸刑事法官「認事」的正當程序／#吳燦 院長

🔸給新進法官的建言／#周占春 院長

🔸給新進司法官的期許──永遠保有正直與誠實的品格／#蔡碧玉 院長

【#程序與實體】
🔸大法官統一解釋法令後之救濟問題探討──評臺北高等行政法院105年度簡上再字第15號行政裁定／#陳清秀 教授

🔸依「地方制度法」之聲請釋憲──釋字第527號解釋評析／#吳信華 教授

🔸復審後可救濟、再申訴不行？──釋字第785號解釋與公務人員訴訟權保障／#楊子慧 教授

🔸權利保護要件與基地優先購買權──最高法院108年度台上字第2636號民事判決／#許政賢 教授

🔸第三人沒收之漏未判決及其救濟途徑──108年度台上字第579號刑事判決／#林鈺雄 教授

【#裁判時報】
🔸社團總會決議的最低出席人數問題──最高法院106年度台上字第102號及108年度台上字第120號民事判決評釋／#陳忠五 教授

【#智匯觀點】
🔸2019年傷害罪章修法評釋（一）──評普通傷害罪、對尊親屬施暴罪、合意傷害罪、參與自傷罪及過失傷害罪／#蔡聖偉 教授

【#實務法學 】　
🔸租地建屋之優先承買權不因該屋嗣被拆除而受影響（106台上1263）／#曾品傑 教授

🔸法院裁定命第三人參與沒收程序，不以經檢察官聲請為必要（108台上大3594）／#林鈺雄 教授、#王士帆 教授

權力者以訟止謗的可恥惡行

【摘要：一個撒謊成性、失去公信力，而對提出合理質疑的新聞從業人員或看不下去的知識分子動輒以刑事毀謗訴訟大刑伺候的政客，值得信任嗎？ 如果這種政客告訴你司法改革是其執政的最偉大的職志，你會傻到相信嗎？別把大家都當白癡了？！】

正文：

江建祥律師：戕害司法者能主導司法改革嗎？

選舉期間，刑事毀謗罪的案子如雨後春筍。謀求大位的政治工作者常常採取所謂的「以訟止謗」的選舉策略，企圖利用擾人的訟爭，讓新聞工作人員或其他在公共論壇上經常發表言論者為了避免耗時耗費的訴爭而三緘其口，並依此達到充分的寒蟬效應。

公眾人物以訟止謗的可恥惡行

訴訟勞民傷財是屬凶事，對訟爭當事人往往造成無可彌補的金錢和身心耗費。筆者從事訴訟凡三十餘載，親眼目睹不少當事人因不堪訟擾和其所引發的精神折磨，而因此罹患癌症或其他不治重症的例子。

訴訟權屬於 「特別權利」（privilege）的一種。訴訟權和駕駛車輛的行車權同屬非絕對的權利。一個時常違規的駕駛者，他的執照在特定狀況下得以被中止或撤銷。同樣地，訴訟權也不得濫用，在特定情況下一個人的訴訟權可以被合理地限制。在英美法，一個經常濫用訴訟騷擾他人行使正當權利的人稱為Vexatious Litigant （訟棍）。加州民事訴訟法第391 條對這種訟棍有明文的處置。加州法院得主動地或經過系爭對手的動議，限制訟棍的訴訟的權利。這些訟棍的名字通常會被造冊列管，除非經過首席法官的同意，他們無法遞送案件，違者並受藐視法庭的嚴厲處罰。

政治人物擁有特權，本來就處於較一般民眾有利的地位。他們可以利用自己掌控的論壇和充分的話語權對批評者的言論做有效的反駁。握有這種優勢的政客，不思在公共論壇上做公平合理的論辯，竟然濫用訴訟，挾著他們強大的經濟實力和政治權勢對相對弱勢者進行精神和肉體的壓迫。這種美其名「以訟止謗」的政治手段，對這些擁有特權的政治人物而言，是一種極端可恥的無賴惡行！ 誰是此類的無恥政客，他們心知肚明，社會大眾也可以很輕易地指認。（歡迎對號入座！）（賀德芬教授、林環牆教授、彭文正教授、黃光芹女士、張雅琴主播、安幼琪主持人還有最近的陳東豪主編等等， 你們辛苦了！）

法律不完善造成司法敗壞

造成刑事毀謗罪濫訴充斥的原因，在相關的法律曖昧不明，讓當事人和法曹有過大的不當操作空間。司法院大法官解釋釋字第509針對刑法第三百十條刑事毀謗罪第三項是否違憲，曾經做出似乎企圖保障人民言論自由權的解釋。可惜為德不卒，在當事人的舉證責任分配問題上，大法官做了一種令人難以適從的解釋。雖然，大法官主張「行為人依其所提證據資料，有相當理由確信其為真實者」（又稱合理查證原則）即不能以誹謗罪之刑責相繩。再者，為了避免違反「刑事被告無需自證無罪」的原則，大法官又揭示如是解釋並未免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。但是，那「行為人依其所提證據」的用語，似乎暗示行為人仍有提出證據證明自己確信所言真實的義務。要不然，一個堅持行使緘默權的刑事被告要如何「透過未曾呈堂的證據」證明自己的合理確信。

此外，大法官在釋字第509號解釋中也未如美國聯邦法院在其1964年 的著名案例New York Times Co. vs. Sullivan 375 US 254中將公眾人物和一般升斗小民做一明確的劃分。美國聯邦最高法院認為一個公眾人物，將自己投射在攸關公眾利益的領域裡，企圖利用自己在公共論壇上的曝光率和幾乎無限制的話語權，去影響社會大眾對某些社會議題或爭點的意見。這種自己走入「熱廚房」的行為，無異於自動邀請社會大眾對他們公開批判甚或詆毀。換言之，活該！ 在這種情形下，任何人只要沒有實質存在的惡意 （Actual Malice），他們對公眾人物有關公眾事務的批評，均不負任何刑事責任。 所謂的實質存在的惡意, 依據上舉的New York Times Co. vs. Sullivan判例以及加州上訴法院在 Jackson v. Mayweather (2017) 10 Cal.App.5th 1240, 中重新闡述的，指的是： “with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not” 「明知所言為誤或對於所言是否錯誤毫不在乎」。這種實質存在的惡意和大法官會議解釋第509號所揭示的「行為人依其所提證據資料，有相當理由確信其為真實者」（合理查證原則），簡直天壤之別。

完善的法律可以避免訟棍的濫訴，也可防止不肖的政治工作者企圖利用訴訟引發寒蟬效應

在美國公眾人物如果要對新聞從業人員或所謂的名嘴依民事毀謗（New York Times Co. vs. Sullivan） 或刑事毀謗 （Garrison v. Louisiana （1964）379 U.S. 64起訴，必須證明行為人有實質存在的惡意。 而依據大法官會議解釋第509條，台灣的公眾人物如果想用「以訟止謗」的策略對付新聞從業人員或名嘴，只需證明行為人未盡合理查證，就可以刑罰伺候，逼迫其就範。（周玉蔻學姊應該最能感同身受吧？） 這種合理查證原則對新聞從業人員而言是一種枷鎖，因為新聞從業人員基於新聞從業人員的職業倫理，有保護資料來源的義務，但是在司法公權力強制之下以及可了解的自保心理，新聞從業人員最終被迫地公布消息來源。 於是，以訟止謗所造成的寒蟬效應所及的範圍不僅止於新聞從業人員，還不當地及於「看不下去」的「深喉嚨」。 如此的寒蟬效應久而久之將完全扼殺媒體第四權摘奸發伏的神聖功能。

司法改革從刨根重新種植開始，不肖政客無權主導司法改革

審判工作是一項艱鉅而吃力不討好的任務。即使在民主成熟的美國，從事審判工作者也有誠信遭質疑的痛楚。 在美執業律師超過三十載，有很多機會聆聽審判者吐苦水。他們最大的抱怨是：不管如何小心謹慎，當審判或裁決的結果出爐之後，有一半的人會歡欣鼓舞地讚揚公義伸張，感謝上帝！（感謝法官的人卻不多！） 另一半人會聲嘶力竭地破口大罵司法不公侵犯人權 （沒有人敢褻瀆神明，說上帝不公！）

司法改革的重點在如何教化一般的社會大眾了解：人非聖賢更非神明，審判者只能在人的有限性內盡力而為，追求最大程度的人為公平正義。而真正的神的公平正義在這個充滿人性邪惡的人類社會，可能在人活的時候根本看不見。另外，主政者必須了解司法改革只能從根做起，也就是法學教育的徹底變革開始。 法學生從進入法學院的第一天開始就必須了解法學的訓練不是對繁複的法學體系的鑽研，而是常識的累積、邏輯思維的培養，以及最重要的公平正義理念的內在化（internalized）。不要告訴我：司法改革從改革法學教育是打高空，為時已晚！ 最好的種樹時機不是春天、夏天、秋天，當然更不會是冬天。最好的植樹節是今天！不是嗎？ 十年樹木百年樹人，Do the Right Thing; Do it Right! And, Do it Right Now!

一個撒謊成性、失去公信力，而對提出合理質疑的新聞從業人員或看不下去的知識分子動輒以刑事毀謗訴訟大刑伺候的政治工作者，值得信任嗎？ 如果這種政客告訴你司法改革是其執政的最偉大的職志，你會傻到相信嗎？You are insulting our intelligence! 別把大家都當白癡了？！

2019年11月2日於洛杉磯

——原載《台灣海外網》

【作者為加州執業的台灣人律師，前美國檢察官】

禁舞的誘惑（一）

文 | 覃涵

情至深處，手之舞之足之蹈之。舞蹈，作為人類有序動作的肢體語言，是歷史刻在人肢體上的語言和符號。不管什麼風格的舞蹈，都刻有時代的烙印，反映著時代的文化和精神。

皇權化的舞蹈如芭蕾、中國舞等，由於受到主流社會推崇，成為統治階級規範大眾藝術文化的標準，擁有正統的院校發展推廣。而一些民間自發產生的舞蹈，如肚皮舞、街舞、鋼管舞等，因為觸動了既有的藝術規範，其生存發展的過程倍受爭議，輕則被勸阻，重則被投訴，甚至乎舞者被拘捕關押。然而，這些不斷被投訴被禁止的舞蹈，因其反應著特殊時期特定人群的身心特徵，卻如同星星之火，點燃越來越多百姓的熱情，讓人欲罷不能。不斷周旋不斷改進，曾經的「禁舞」承載著時代人民身心靈的呼喊，將逐漸獲得觀眾的認可，肚皮舞（東方舞）便是其中之一。

1893年12月7日，紐約三名肚皮舞者被捕，每人重罰50美金。1991年12月5日，埃及著名舞者Fifi Abdou被開羅警方以「下流動作」罪名拘捕，被判入獄三個月。2013年6月5日，馬來西亞昔加末第一廣場因舉行肚皮舞節而被投訴。投訴者強烈譴責該種舞蹈肮髒、不雅，令人感覺很不自在，破壞社會風氣，要求政府「消滅惡行」。

在記者2014年採訪的約100位世界各地肚皮舞者中，曾因跳肚皮舞而被親朋好友勸阻的佔八成以上。深圳依娜肚皮舞學校的校長說，10年前她全家人都潑冷水，而她也常常深夜接到電話請她去「肚皮服務」。香港博士舞蹈團的成員是一群有著高學歷的舞者，本以為學歷高跳肚皮舞會少一些誤解，沒想到就在幾天前，一位團員因為執意參加肚皮舞表演而引起其男友的不滿，男友數日不聽電話不與她見面。
肚皮舞，光是這個名字就不雅得足以讓人禁口了。以身體部位命名這種舞蹈多少有些不準確，但是這個叫法實在深入人心。東方舞，阿拉伯舞，中東舞，埃及舞，不管舞者如何掙紮如何聲明如何解釋，肚皮舞這個外號已經完全紮根於這種舞蹈，不眠不休。

從其發展歷史來看，「肚皮舞」這個名字問世的時候便註定要背負「不雅」的黑鍋。1893年5月-10月，美國芝加哥世界博覽會上的開羅街，一開始冷冷清清。主辦方娛樂總監Sol Bloom為了吸引觀眾參觀開羅街，用肚皮舞（belly dance）替代東方舞，做了一則廣告：「舞者身體上的每一寸肌塊都會像祖母的感恩節晚餐中的果凍一樣顫動」，同時還特別「禁止婦女入內參展」，極力營造輕佻、低俗的形像。同樣是舞蹈，為什麼芭蕾舞露出底褲是高雅，而肚皮舞露出肚皮就難登大雅呢？

肚皮舞被禁的四個深層次原因

一個很根本的原因源於經濟與政治。芭蕾舞起源於風情萬種的意大利，興盛於高貴的法國宮廷。法國國王曾帶頭跳舞，並創辦第一所舞蹈學院。本土統治階級的支持令其成為正規的藝術學科，強勢的歐洲國家在推廣本國藝術文化中也極力維護其「大雅」的形象。而在肚皮舞的傳播中，其一開始就被戰勝國（法國）視為戰利品之一，以異域的眼光遠觀之，以優越的心態褻玩之。在美國的世博會上，商家給肚皮舞烙上情色的印跡才使得它被大眾認識。就如一個沒落貴族的孩子，在其成長過程中，其親生父母（中東國家）一直處於弱勢，沒有意識到這個孩子的能力，也沒有能力撫養其成長，反而是外人（西方國家如法國、美國）看上這個孩子的能力，接過去將其培養成賺錢的工具，助其長大成人。孩子長大成名後，開始反省自身，欲意洗盡鉛華，回歸本身，可是世俗的眼光已經根深蒂固，甚至自己也習慣了世俗，想要改變形象，確實很難。

另外一個直接的原因是服裝。肚皮舞的服裝現在正處於裸露無底線的狀況。兩片胸衣之間的最小距離往往超過5厘米。有些裙子完全開叉，開叉的面積越來越大，有時都無法包住臀部最高點。服裝往往都是男性設計的，有些舞者並沒有思考這樣的著裝是否合適所有的觀眾，也有些舞者為了尋求關注度，不斷挑戰裸露的底線。

第三個重要的原因是肚皮舞舞者的素質問題。因為沒有得到官方的支持，沒有正統院校的教育體系，問世一百年來，一直由作坊似的私人工作室（舞館）擔當教育傳播的角色。工作室要生存，只能走商業化的路線，而不是像學院派那樣十年樹木、百年樹人。肚皮舞教練的水平參差不齊，同時舞者為經濟利益只能按照商業的要求去跳舞，用舞蹈去討好商家，去魅惑觀眾。物質決定意識，當前全球肚皮舞界都有一個很不好的現象，就是急於性感，急於出名，急於賺錢。肚皮舞成了搖錢樹，各種炫耀的身體，各種浮躁的所謂創新，各種處處收錢的舞蹈節，讓傳統東方舞失去了原有的意義。

還有一個原因是肚皮舞的表演場所。在1893年世博會之前，東方舞是中東的民間舞蹈，是在後宮內，閨閣內，或者是市集慶典時表演。世博會之後，以肚皮舞之名的發展初期，無論是在埃及，還是在美國，肚皮舞都是在俱樂部表演。表演的目的是直接招攬客人，近距離娛樂觀眾，性感性和娛樂性顯而易見，卻少了藝術性的再創造。直到2002年，美國BDSS （Bellydance Superstars）舞團才把肚皮舞搬上大舞臺，從此讓更多人認識到這種神秘的舞蹈。並且，迷上了這種其實非常優雅的舞蹈。

儘管爭議不斷，但不得不承認的是，肚皮舞的魅力難以阻擋，肚皮舞越來越流行了。尤其是沒有舞蹈基礎的女性，嘗試過很多種舞蹈之後，往往都會被肚皮舞的自然和女性動作誘惑，完全停不下來。

肚皮舞的誘惑

肚皮舞的健身效果很明顯，幾乎只有這種舞蹈才能集中鍛煉腹腔，從而彌補任何其它運動不能練習的身體部位。除此之外，肚皮舞對女性心靈的治癒效果也非常顯著。在這個爭取男女平等的時代，女性往往承受著不同尋常的社會壓力，既要承擔傳統女性角色的任務，如生育、理家，也要承擔起男性角色的任務，如參加社會工作，在男性的世界按男性的標準同男性競爭。這種角色的轉換往往讓現代女性產生迷茫。肚皮舞提供了一種純女性的角色體驗，在減壓的同時為其賦予女性的權力，讓女性意識得以提升，體驗最真實的自我。

可以預計，不論外界如何投訴或者反對，肚皮舞因為承載著女性群體最原始最直接的身心靈反應，一定會受到更多人的追捧。但是以何種姿態在舞蹈界生存，如何讓所有觀眾都接受這種舞蹈，肚皮舞還需要進行多方改進，尤其是在服裝和培訓體系方面。

《亞洲財經月刊》
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