#刑法司律一試考題分析：EP13
#讀享周易刑事法
【109司律一試第8題】
甲企圖殺住院中的A，潛入醫院護理站偷偷將A服用的藥掉包成毒藥，值班護士乙在交付藥品給A服用時，未依醫院給藥規定比對藥物是否正確，以致於未發覺此事，乙遂在不知情之下將毒藥交給A服用，A隨即毒發身亡。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立故意殺人罪之共同正犯
（B）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立殺人罪之幫助犯
（C）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立過失致死罪
（D）甲成立殺人罪之間接正犯，乙無罪
【102律師一試第7題】
議員甲與市長乙交惡，屢次批評乙不應在公園大門落款市長姓名。某日甲僱工將公園大門拆除，拆除工人誤信有合法依據而將大門拆除。甲所為，依實務見解應屬：
（A）毀損罪之教唆犯
（B）毀損罪之共同正犯
（C）毀損罪之幫助犯
（D）毀損罪之間接正犯
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【109司律一試第8題答案】（C）
【102律師一試第7題答案】（D）
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【綜合分析】
實務對於間接正犯的定義，可參考以下判決：
最高法院109年度台上字第2829號刑事判決
學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪的情形。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並 #就全部犯罪行為之實行，#居於掌控之地位，自可成立間接正犯。
另外，間接正犯和教唆犯常被拿來比較，實務見解如下：
最高法院28年度上字第19號刑事判決
教唆犯，除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，#若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，#並無犯罪故意者，#則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，#即屬間接正犯，#而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應由行為人獨立負責，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地。
掌握以上實務見解，一試那兩題就沒有太大的問題了～～
學說見解意思 在 Re: [閒聊] 刑法上的通說是指- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
這位板友說的是對的
去看德文教科書，h.M指的是實務採+學界多數也採
前面也有人說王澤鑑老師的書上有寫，不過我國還是沒有這種區分。
因為我國法律用語沒抄到母國的真正文義，自我發展又不甚嚴謹。
坊間非學術性書籍中是沒有嚴格定義通說意思的，可以不用想太多。
綜觀來看，漏抄的結果，我國對"通說"定義的通說，就是指多數學者所採的見解
如要說明此通說亦為實務所採，通常會說:實務(與)通說皆認為...
縱使學了四年法律的本系生也不一定會知道這點，甚至也沒有這個問題意識
所以發問者可說是個奇才來著。
其實這不是國考問題，而是學術問題，國考生可以不用理會
別人怎麼寫的，你就怎麼模仿就好
另外還有一種叫做有力說，望文生義就是一將擋千的意思
以最明顯的例子來說，就是民訴的那位囉
※ 引述《greatshiau (百P)》之銘言：
: 通說(herrschende Meinung)指的是多數學者以及實務所採的見解
: 譬如刑法上我國通說並不承認過失共同正犯
: 如果某一見解是多數學者所採，但實務並未接受，叫學界通說(herrschende Lehre)
: 譬如在正犯和共犯之區別我國學界通說採犯罪支配理論，實務採主客觀混合說
: 至於法院(尤其是最高法院)的見解可以稱之為實務(Rechtsprechung)或
: 實務向來之見解(ständige Rechtsprechung)
: 以上參閱Arne Pilniok," h.M." ist kein Argument – Überlegungen zum
: rechtswissenschaftlichen Argumentieren für Studierende in den
: Anfangssemestern, Juristische Schulung 2009, S. 394 ff.
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