子雲老師雲端行政法爭點整理4
📝裁量與不確定法律概念📝
一、不確定法律概念
(一)原則:全面審查(功能最適說)
(二)例外:判斷餘地(降低審查密度)
1.行政機關解釋不確定法律概念
專利法上對於何謂「高度創作」、「可供產業上利用」,係以不確定法律概念予以規範,固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實,是否符合論理法則或經驗法則,原審法院有衡情斟酌之權,如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,認為主管機關判斷專利舉發事實所憑之證據,有顯然疏失,而為主管機關據為判斷之基礎者,其所為之處分即有適用法規不當之違法,此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉。(最高行政法院94年判字第208號判決)
2.專業委員會之判斷
(1)地價評議委員會(最高行政法院100年判字第1178號判決)
(2)環境影響評估審查委員會(最高行政法院100年判字第1022號判決)
(3)民間公證人任免委員會(最高行政法院94年判字第1683號判決)
(4)公立國小校長遴選委員會(最高行政法院94年判字第1503號判決)
(5)都市更新及爭議處理審議會(最高行政法院105年判字第406號判決)
(6)藥害救濟審議委員會(最高行政法院105年判字第840號判決)
(7)不當勞動行為裁決委員會(最高行政法院105年判字第40號判決)
3.行政決定所依據的事實事後不可能重複
(1)任用資格(最高行政法院99年判字第893號判決)
(2)職務調動考評(最高行政法院94年判字第1961號判決)
(3)考試決定(最高行政法院96年判字第329號判決)
(4)考績評定(最高行政法院106年判字第99號判決)
4.涉及機關之預估或風險評估
(1)媒體多元減損、言論集中化之預測評估判斷(最高行政法院105年判字第313號判決)
(2)核能運轉(最高行政法院102年判字第201號判決)
(3)環境危害(最高行政法院105年判字第329號判決)
(三)例外的例外:判斷瑕疵(J319不同意見書)
1.程序是否違法
2.事實認定有無錯誤
3.逾越權限
4.濫用權力
二、行政裁量
(一)原則:法院尊重(權力分立)
(二)例外:裁量瑕疵(逾越、濫用、怠惰)
(三)實務見解整理
1.裁量濫用
(1)不符合法規授權目的
蜉空氣污染防制法
主管機關於中華民國八十二年二月十五日修正發布之交通工具排放空氣污染物罰鍰標準第五條,僅以當事人接到違規舉發通知書後之「到案時間及到案與否」,為設定裁決罰鍰數額下限之唯一準據,並非根據受處罰之違規事實情節,依立法目的所為之合理標準。縱其罰鍰之上限並未逾越法律明定得裁罰之額度,然以到案之時間為標準,提高罰鍰下限之額度,與母法授權之目的未盡相符,且損及法律授權主管機關裁量權之行使。(J423)
蜉廢棄物清理法
廢棄物清理法第53條第1款之規定,係對於貯存、清除、處理或再利用有害事業廢棄物違反廢棄物清理法規定者加予處罰,如經限期改善,屆期仍未完成改善者,其處罰之方式為「按日連續處罰」,而「按日連續處罰」之目的,乃在藉由不斷的處罰,促使行為人履行其公法上義務,其規範目的並非在過去義務違反之制裁,而係針對將來義務履行所採取之督促方法。惟其所定期限,須視個案具體情形,合理審酌。亦即就該案情形,其所定期限,衡諸一般經驗法則,屆期有實現改善之可能者,方符本案立法意旨。故法律縱對改善期限未設規定,賦予行政機關裁量之權。倘其任意裁量,致所定期限為客觀上不可能完成改善者,則以該裁量為基礎之行政處分即難謂非行政訴訟法第1條第2項之違法。(最高行政法院102年度判字第611號判決)
(2)不當連結之禁止—汽機車行車執照之換發
汽車行車執照須在一定期限內換發,主要目的在於掌握汽車狀況,以確保汽車行駛品質進而維護人民生命、身體、財產法益;而罰鍰不繳納涉及者為行政秩序罰之執行問題,故換發汽車行車執照,與汽車所有人違規罰鍰未清繳,欠缺實質上之關聯,故二者不得相互聯結,前開道路交通安全規則第八條有關罰鍰繳清後始得發給行車執照之規定,亦有悖「不當聯結禁止」原則。(最高行政法院90年度判字第1704號判決)
2.裁量怠惰
(1)不行使法規授與之裁量權
98年5月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準:「扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款,已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單:(一)應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者,處0.5倍之罰鍰。(二)應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者,處1倍之罰鍰。」就應處1倍之罰鍰部分,為法定最高額度。稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰,因其較諸故意行為應受責難程度為低,非不得依倍數參考表使用須知第4點,將裁罰倍數予以調低,以示有別,而符合法規授權裁量之意旨。倘逕處1倍之罰鍰,未具體說明審酌應處法定最高額度之情由,可認為不行使法規授與之裁量權,而有裁量怠惰之違法。(最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議)
(2)消極方式行使裁量權
廣播電視法第四十五條之二規定,得處廣播電視節目供應事業銀元三千元以上、三萬元以下罰鍰,並沒入其節目;即規定針對不同之違規程度,輕重之違章情節,予以相對之處罰。主管機關於裁處時,固有其裁量之權限,惟就不同之違法事實裁處罰鍰,若未分辨其不同情節,自不符合法律授權裁量之旨意,其裁量權之行使,即出於恣意而屬裁量怠惰,所為處分即屬違法。(最高行政法院90年判字第1807號判決)
3.裁量收縮至零
行政罰法第18條第1項:「裁處罰鍰,應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益,並得考量受處罰者之資力」之規定,暨本條係為「求處罰允當」之立法理由,並參酌行政罰法之主管機關法務部曾以98年12月1日法律決字第0980049815號函,就裁處罰鍰時得否減除行為人因緩起訴處分之支付金錢負擔一節,所為得斟酌行政罰法第18條第1項規定,於法定罰鍰金額範圍內裁量減輕罰鍰額度等語之見解,應認就同一行為已受緩起訴處分而附有支付金錢負擔之受罰者,另為行政罰之裁處時,關於該受罰者是否因緩起訴處分所應履行之金錢支付而影響其資力,屬裁處罰鍰時應予審酌之事項,即裁罰機關應就此情狀予以審酌之裁量權已減縮至零,始符行政罰法第18條第1項之規定意旨。(最高行政法院102年判字第58號判決)
三、考題觀摩
(一)天然氣事業法第 31 條第 2 項規定:「天然氣生產或進口事業應自備一定天數之儲槽容量。」針對前揭規定,天然氣事業法之中央主管機關經濟部作成函釋,認定所謂「儲槽容量」,係指天然氣生產或進口事業為維持供氣穩定,所應自備一定天數之「儲槽容積」;並為保障能源供應安全,應儲存一定天數之「安全存量」。請問:
1.經濟部前揭函釋係何種行政命令?
2.假設某天然氣進口事業因未儲存一定天數之「安全存量」,遭經濟部裁處罰鍰後提起訴願,並於訴願遭駁回後提起行政訴訟。請從大法官相關解釋說明:法官是否有權認定「安全存量」不屬天然氣事業法第 31 條第 2 項所定「儲槽容量」?(107檢事官)
📌答題關鍵📌
行政行為定性、不確定法律概念、判斷餘地、判斷瑕疵。
(二)為維護交通順暢,公路主管機關宣布,春節假期期間,凡是違反道路交通管理處罰條例第 56 條第 1 項規定者,一律處新臺幣 1,200 元罰鍰。甲於除夕夜出外採買除夕夜所需之火鍋料,由於找不到停車位,因此在超級市場旁之消防栓前停車。甲買完火鍋料後,發現已被逕行舉發處罰新臺幣 1,200 元,甲認為其違規停車僅有 5 分鐘且並未造成任何交通妨害,應處以最低罰鍰新臺幣 600 元即可,一律科處新臺幣1,200元罰鍰之處分違法。試自裁量權行使之觀點評論此項罰鍰之適法性。(103警特法制)
📌答題關鍵📌
裁量怠惰、裁量收縮至零、無裁量瑕疵請求權。
你,清楚了嗎?
#子雲老師 #行政法爭點整理 #裁量與不確定法律概念
專利法 考題 在 瘋國考俱樂部- 國家考試的智慧財產法主要以商標法 的推薦與評價
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專利法 考題 在 [心得]110年專利師心得(物化+英文) - 看板Patent 的推薦與評價
一、前言
感謝版上各位前輩的分享,尤其是李小夢前輩對105-108年考題解析的分享,以及專利師
考試LINE群的朋友們對於我的笨問題的包容,因此分享我的心得,希望我的經驗成為更多
人上榜的力量。
二、成績
專利法規 67(申37測30)
專利行政與救濟法規 59(申27測32)
普通物理普通化學 46
專利審查基準與實務 73(申39測34)
專業英文 82(申38測44)
物理化學 68
專利代理實務 50
平均 63.57(及格60)
三、背景
政治大學 科技管理與智慧財產研究所
元智大學 化學工程與材料科學學系
專利事務所工程師經驗(二年)
四、整體心得
由於參加考試的朋友們多數是在職考生,讀書的時間有限,所以我認為考上的一個關鍵在
於學會「活用零碎時間」,考生們可以善用手機APP,將專利法、審查基準之類的文檔存
在手機,或是將法條轉換成語音檔,在閒暇時刻看看手機的文檔或是聽法條而增加對法條
及審查基準的熟悉度。
再者,考生需要認識到專利師其實是Patent Attorney,而不是Patent Agent,更不是
Patent Engineer。考生必須要增加自己的法律素養,在研讀專利法時除了須了解法條的
意思,還需要知道立法理由,翻閱實務判決及各項司法決議,甚至將其他法律概念(例如
:民法、行政法、其他智財法)帶入思考中。
最後,考生們一定要制定目標(例如:三年內考上),若沒有時間上的壓力,長時間的準
備總會使人懶惰,而終至無法上榜。
五、各科心得
1. 專利法規
■書單:
◎專利法規
◎專利法施行細則
◎專利法逐條釋義
◎巴黎公約解讀
◎TRIPS逐條釋義
◎智慧財產法題型破解(齊軒)
◎智慧財產法爭點隨身書(桑妮、羅傑)
■研讀方式:
專利法規這一科貫穿整個專利師考試,所以這科可謂是重中之重,且考題考得非常細
,所以我在準備是直接將專利法背起來。在背誦方法方面,我則是將專利法轉成語音檔,
在上班通勤時不斷聽誦進而背誦。
然而,僅有背誦專利法是無法應付申論題的,還須研讀專利法逐條釋義,逐條釋義將
實務判決、立法理由司法院決定等內容整理成冊,熟讀逐條釋義可視為申論題拿高分的關
鍵。
此外,律師考試用的解題書及爭點書也很有幫助,除了可以學習申論題的論述技巧外
,也可以學習到基於律師的考題觀點,可以豐富申論題的答題內容。
最後,專利法每年都考將近10分的國際公約,所以巴黎公約及TRIPS一定要看,否則
白白失去10分送分題。
2. 專利行政與救濟法規
■書單:
◎知識達行政法函授
◎超級函授訴願法及行政訴訟法(徐恭)
◎行政法測驗題型百分百(林清)
◎智慧財產行政程序與救濟:案例式(林洲富)
◎專利行政與救濟法規(王平)
■研讀方式:
行政法這科建議在讀過專利法規及專利基準之後再開始研讀,因為行政法的重點圍繞
在行政機關的行政行為,若沒有清楚了解智慧局的各種行政行為,在準備行政法時會摸不
著頭緒。
此外,在接觸後許多行政法學的書本後,我認為法律學門的教科書其實愈厚讀起來愈
不吃力,太薄的教科書讀起來會有很多疑問,唯有透過扎實的學習才能理解行政法的學理
,但若直接看行政法學的教科書又過於艱澀,所以我後來購買律師考試用的函授課程來補
強我行政法上的不足。
我選推薦的書單裡,除了林清老師的行政法百分百之外,另外二本書則是挑著篇章看
,林洲富大法官的書可以當作參考,但由於林法官的內容有點學術,所以不用太過度深究
。王平先生的專利行政法著書則是已經絕版,各位可以嘗試在蝦皮上碰碰運氣,該書的重
點在附有多年的行政法考古題詳解,以及智慧財產審理法的解析,非常適合在最後衝刺的
階段閱讀。
3. 普通物理普通化學
■書單:
◎交通大學開放式課程 化學(李大偉)
■研讀方式:
普物普化其實沒有特別準備,由於我是考物理化學組,所以就順便一起看而已。
不過,可以建議大家考卷挑著寫,由於題目多的有點像在考智力測驗,除非有在刷題
不然不可能寫得完。所以,建議考試時挑會寫的題目就好,真的會寫的題目大概都要寫三
分鐘,總共也才只有60分鐘的答題時間,寫個20題拿60分就不錯了。
4. 專利審查基準與實務
■書單:
◎官方專利審查基準
◎專利審查基準及實務(張仁平)
◎TIPA專利審查基準及實務班
◎TIPA能力測驗考古題
■研讀方式:
審查基準也是專利師考試的重科之一,讀熟審查基準不僅對審查基準及實務這一科有
幫助,也對專利法規、專利英文及專利實務的申論題有所幫助,所以我認為審查基準的占
分應該超過200分,因此這一科看三遍不為過。
近來,審查基準各篇章的比例愈來愈平均,過往不被重視的設計專利,如今成為了現
在最夯的考題,因此絕對不能再向過往只專注於發明專利,而是各個篇章都要熟讀。
在閱讀順序上,也建議先從審查基準開始讀,因為審查基準最接近實務,除了讀起來
會比較順手外,熟讀審查基準對工作上有實質的幫助,比較會有看下去的動力。
此外,如果時間及金錢上許可,智慧局開的TIPA智慧財產學院課程可以報名一下,尤
其是審查基準班的課程非常豐富且扎實,課程由編輯審查基準的資深審查官講解審查基準
背後的思維,即便是老手也可以有額外的收穫。
最後,審查基準由於考得非常細,考生必須透過刷題找到自己的盲點,而我則是將張
仁平組長的著書作為題庫,藉由張組長已經分好章節的題目,省去翻找審查基準的時間。
TIPA能力測驗的考題也是很好的題庫,甚至可以說是每年考試的風向球,由於TIPA能力測
驗會比專利師考試早一個月,大家可以藉由觀察TIPA能力測驗的考題,預測專利師考題的
方向。
5. 專利英文
■書單:
◎專利法中英對照(蝦皮購買)
◎巴黎公約解讀
◎TRIPS逐條釋義
■研讀方式:
專利英文在準備上,還是必須從基本扎根,英文能力需要有相當的水準(TOEIC 800
分以上)外,最重要的還是把台灣專利法讀熟後,再開始讀巴黎公約及TRIPS,若能將台
灣專利法讀熟,在看英文版專利法時則可以看得更為順手。
在申論題作答上,申論近年都喜歡考國際公約落實到台灣專利法的條約,所以在準備
上會是未來的重點。此外,在第一題的答題上,盡可能寫滿三頁,專利法明顯有寫愈多分
數愈高的跡象。
最後提醒,專利法每年的選擇題中都有申論題的提示,所以大家可以先做選擇題再寫
申論題。
6. 物理化學
■書單:
◎蝦皮解題
◎交通大學開放式課程 化學(李大偉)
◎交通大學開放式課程 物理化學(王建隆)
◎台灣大學開放式課程 量子化學(鄭原忠)
◎物理化學經典題型解析(楊協成)
■研讀方式:
觀察歷屆考題可以發現,每年都會有10分的考古題送分題,所以建議大家可以去找或
請人提供考古題詳解,對考前衝刺蠻有幫助。
基本上專業科目準備上沒啥技巧,就是要把課本拿回來認真讀,這邊指分享幾個線上
課程,尤其是交大李大偉的大一化學,有一半的課程都與物理化學有關,而且淺顯易懂,
非常適合許久未碰過課本的考生們複習之用。
7. 專利代理實務
■書單:
◎官方專利審查基準
◎專利師歷屆試題解析(郭熙)
■研讀方式:
實務代理這科要考的好,一定要將審查基準看熟,尤其是範例要看五遍!此外,判斷
步驟必須背熟,答題時要完全依照判斷步驟按部就班撰寫,不建議照平常工作時的風格答
題。
此外,在答題上需要分配時間,第一大題可以安排二個小時,前一個小時細心讀題,
第二個小時認真撰寫,而且寫得愈細,排版愈佳,分數通常會比較甜。最後二個大題分別
花費半小時答題即可,換句話說,第一題一定要把握住。
最後,實務代理一定要練筆,準備不同題型的模板,答題時才不至於手忙腳亂,排版
上也才會更得改題老師的歡心。
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並不是真相
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