#民事法裁判精選/陳忠五教授 月旦法學雜誌314期(2021.7)
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析,其中,大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性,茲摘錄主要爭點如下:
🔸【大法庭裁定】
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定,出租人及承租人因耕地租佃發生爭議,於調解、調處不成移送法院審理時,免收裁判費用;問題在於,所謂「因耕地租佃發生爭議」,其範圍應如何認定?攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即:當事人間之耕地租約,嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事,出租人乃主張耕地租佃關係已不存在,請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地,其因此所生的爭議,是否屬「因耕地租佃發生爭議」,而有免收裁判費用規定的適用?最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解,值得注意。
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質,及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔,民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前,被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀,爾後上訴人撤回第三審上訴,被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定,於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判,惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金?
針對此項問題,大法庭做出本號裁定,惟同時亦有5位法官提出不同意見書,1位法官提出協同意見書,可見問題之爭議性,值得重視。
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定:「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者,採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。(第1項)廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約之簽訂。(第2項)違反前二項規定者,機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。(第3項)……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由,依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者,是否應以「採購契約之價款高於市價」(即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格)為要件?
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定,於分配期日1日前,具狀聲明異議,表明分配表上某債權不存在,應予剔除,惟於分配期日,無人到場,執行法院未更正分配表,亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人,於此情形,聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定,自分配期日起10日內,向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明,否則,視為撤回其異議之聲明?
🔸【最高法院裁判】
📌意思表示之「瑕疵」,無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」,均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中,有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解,值得注意。
1.簽訂房地買賣契約時,倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思,能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」,即認其就系爭契約要素(標的物及價金)已為意思表示,兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致,系爭契約因而成立生效?「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件?
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後,於簽署B機關製作的契約書時,擅自抽換契約書附件中的標單,B機關當時不察,仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛,在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前,雙方是否受該契約標單內容之拘束?
3.甲所創作的美術作品,遭A公司置放於該公司網站上銷售,甲乃以其不法侵害其著作財產權為由,起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯:甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司,並未不法侵害甲的著作財產權;甲則稱,簽署系爭同意書當時,誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜,而非系爭著作財產權轉讓同意書,於此情形,簽訂同意書之兩造意思表示是否合致?同意書所示之內容是否成立?
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定,其解釋適用,是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要?工作物所有人如基於承攬關係,將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間,而因該承攬人的行為,與工作物共同肇致他人損害時,是否仍應負賠償責任?
上開問題,理論與實務上均具有意義,本期所選裁判對此有詳盡闡述,值得參考。
完整內容:#月旦法學雜誌 314期(2021.7),民事裁判精選/陳忠五教授
📕本期目錄:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
承攬契約意思 在 宗佑-文字慾的囚徒 Facebook 的最佳解答
這件事值得意外嗎?
其實,我很意外的是"很多人會對這件事感到意外"。
當一堆人都在羨慕這種外送業者收入很高(大都會甚至可能年薪百萬)時,卻沒有正確認識到其中的負面代價。
最一開始免不了老生常談。
那就是我在年輕時找工作的第一要件是"能不能在裡面學到東西?"
其次是"有沒有升遷機會?"
但,如果不能學到東西,那就算有升遷機會,我也不會考慮;因為除非那間公司是不會倒閉的那種企業,不然一旦結束了,接下來還是要靠自己,而除非你真的有學到技能(前線技術、管理或是帶到其他地方也能立刻上線使用的能力),不然任你再高的頭銜,其他公司也不會照單全收。
在這種考量下我以前常換工作的原因常常是"這裡的成長空間將盡",所以就算有幹部缺,我還是會離開("幹部"這種東西有試過就好,那是個"你有責任感就會幹到昏天暗地"賣肝缺。)
而回頭來檢視某幾個職業,就能知道我不會考慮去做的原因。
例如,保全、工廠作業員,還有新聞案例中的食品外送員。
不會選的原因不是因為"看不起",而是它不符合我想學東西的條件。
工廠作業員可以是一種(跟廚師技能同類的)"技術",一旦學會,在同一種工作類型裡面可以自由轉換;但廚師可以帶著基本技能(刀工、對食材處理的專業知識與職場文化熟練度)到另一個領域(不同菜式)學新的技術。
這部分,工廠作業員就不一定了,只要換公司、換產品、換機台、換SOP,那原先的技能基本上就沒太大意義。而對公司來說,大部分的生產線作業員是具備"可取代性"的,也就是說同個工作換誰來做都一樣,那他就可以在裁員時毫不猶豫的先把他們列入汰換考量。
保全員就沒甚麼好說的。
就是跟作業員一樣拿時間換薪水,只是能學到的東西更少,就是個幫忙指揮交通、登記出入的人形立牌(別以為保全員真的會有保全功用,公司會跟你說 : 如果有治安情事發生,請先躲好之後報警......因為你因公受傷,那是公司要賠錢給你跟住戶,警察因公受傷那是內政部的事。)
-----------------------------
而外送服務員呢?
大家就比較多討論了。
有人認為只要錢多就好,人家怎麼樣也是有機會年薪百萬...云云。
只能說這是個"笑貧不笑娼"的年代。
這句話的意思不是說外送員是個很低賤的工作(我也是基層工作的人),而是說大家現在都認為"只要能賺很多錢又不違法"那就很好---好到足以讓大家效法與羨慕的那種好。
不知道從甚麼時候開始,大家開始用"不偷不搶"來做為討論一份工作價值的最終標準。
是的。他們討論援交、網路上裸露吸引斗內的直播主跟酒家陪酒的女士們就是這樣說的。
對我來說"靠勞力與智慧賺錢"+"合法",是基本的條件。滿足基本條件後,才是脫貧、養家活口、學習成長,甚至是自我實踐等高階的人生目標。
但價值觀這種東西是因人而異的,也是不能強加的。
如果連大作家侯文詠都曾經在散文集裡面說"誰說人生一定要有出息"這類的話;那就不能非議某些人是抱著"不求人生有目標,只求有薪水,然後不工作時能在家裡躺整天"的心態在"度過"(而非經營)自己的人生。
-----------------------------
於是我們就不從"人生目標與成長"來討論這個話題;而單就"賺錢"來討論這件事。
顯然,這是個論趟計酬的行業,所以只要接的趟數多,收入就會高;而趟數要高,可能有幾個先決條件 : 路線計算精確,還要騎得夠快。
前者真的是技術跟經驗,後者那就是該人員在警察跟照相機的範圍以外的個人行為了......(好吧,好像也是技術跟經驗)
除此之外呢?
例如升遷跟學習的機會?
學習的部分,我不確定除了路線規劃跟騎車技能有可能變強之外,還有甚麼需要學的?
而跟這兩個技能有正相關的職業,以我貧脊的想像力大概也只想得到計程車或白牌車司機之類的運輸業;而後者目前的收入還沒有前者高(因為懶得出門買吃的人,絕對比要出門移動的人多很多)
所以除非他準備做食物外送員做到退休,進而在這個相對高的辛苦錢中找到退休的出路;不然,拿著最年輕有活力,且學習力最強的年紀去做這個,我想損失的除了時間,還有累積履歷(需要類似路線技能的工作可能不很多)跟學習職場技能的時間與空間。
-----------------------------
當然從短期規劃來說,我會認為這是一個不錯的工作。
例如,當學生時賺(很大一點)外快,又或是當兵前過渡時期的工作,或是一邊準備國考一邊接單等考量;甚至是存一筆錢做自己想做的工作(自己開店或攤子),這就有點像是我之前跟某些出國打工旅遊的人聊天時所聽見過的。
是的。這有相對多的共通點 : 適合短期、可以賺到相對多的錢(只是工作場地不同,可能也沒出國那麼好玩)
但是很多出國打工旅遊的人都會對我說一個聽起來強而有力的理由 : 可以短期賺很大一筆錢(如果不是打到黑工的話)、可以出國遊歷,然後回來有一筆錢能做自己想做的事。
但事實呢?
大部分就是出去玩,然後英語能力沒甚麼進步(因為都跟講國語的混一起),然後要不就是在當地就把錢花完,要不就是回台後花完,接著重複著一般大學畢業生的正常流程-----開始找工作------還是找差不多的、跟自己出國經歷無關的工作。
因為很多人都沒注意到一件事 : 我們的支出會隨著收入而改變,當你賺很多錢時,就會花很多。
但這也不是不行,人生是自己的,自己能決定跟負責就好;身為一個局外人,我只能看完了以後,然後不知道他們是"出去了以後無法照計畫進行?",還是"本來就沒甚麼計畫,只是找個理由給自己壯行或堵住別人的嘴?"
-----------------------------
那外送員的升遷呢?
應該是沒有機會的,因為這就是雇傭制度,大家各做各的;公司就是給個平台來抽乾股,這種刀切豆腐兩面光手法,讓公司賺了個不沾鍋的方便財。
為什麼說他抽乾股?
基本上,外送平台業者就是既抽商家的費用,也抽消費者的費用;而且他們就是承攬契約,並非有僱傭關係的僱傭契約。
兩者的差別是甚麼?
雇傭關係就是老闆與員工的關係,員工出事老闆要負責,老闆也要給勞保、健保;但承攬契約就是我按照約定的把錢發給你,然後生死各安天命。
(你送得到,我給獎金;遲到超過一定次數,我會處分你;你出事了,是你自己倒楣或騎車不小心;客人吃出衛生問題了,那是店家的事.........)
也就是說平台業者很聰明地替三方搭建平台(買吃的、賣吃的、送吃的),然後準備甚麼責任都不付。
如果這不是"抽乾股",甚麼才是?
-----------------------------
另一個問題、也是很多人在討論的是 : 公司沒有給勞保,那為什麼外送員自己的商業保險在出事後也不理賠?
這些人基本上認知都有問題。(更難聽的話我嚥回去了)
商業保險分四種 : 壽險、醫療、癌症、意外。
如果直接撞死了,那壽險是會賠的;癌症險就不用看;如果撞到住院跟手術,基本上醫療險也會賠。
但爭議在意外險。
很多人認為騎車撞車是意外,那受傷為何不賠?
我可以告訴大家 : 別說受傷了,外送員被撞死可能也不會理賠。(運氣好是打折賠,例如100萬可能賠20萬)
憑甚麼?
就憑意外險的投保計算原則是"職業風險"。
簡單說,意外險把職業風險分成六類,第一類的是辦公室文書人員,就是坐著一整天,起身只是為了送文件、上廁所、買午餐。
開始有外出移動的行為就是二類;也就是說,越危險的工作就越出現在後面的類別,然後保費就會越貴。一般是4~6.5倍不等,也就是說同樣一百萬保額,第一類年繳2000,第六類可能就是一萬塊以上。
原因很簡單 : 因為職業越危險,保險公司理賠機率就越高,(還記得我之前在某貼文裡寫道的收支平衡原則嗎?)
換個話說,如果你是第一類安全工作者,結果跟開砂石車的繳同一個保費,你服氣嗎?(你繳四十年沒事,他可能繳兩年就領一百萬了................)
也就是說,如果你是以第一類的學生身分或辦公室人員的身分投保,繳了第一類的保費;結果你去做第五類的危險工作,然後出事了。
如果你是保險公司,你賠不賠?
賠?那你很有良心。
那就比照保險法來辦理 : 如果你繳第一類的保費,結果從事第五類的事情而死亡,保險金可以依照比例來折算回去。
也就是說,原本你要繳500塊保費,但只繳了100塊,那出事以後,保險金就是按照五分之一來發(投保200萬只理賠40萬的概念)
-------------------------------------
然後大家就跳腳了,大罵保險公司無良。
甚至看過某留言有人說 : 保險公司故意把字寫的小小的,讓人看不清楚,然後出事了再從裡面找縫卸責.................這種垃圾話。
我就問一句 : 你投保後有沒有拿到保單,你自己看過沒有?
事實上,要保書就是A4大小,裡面基本上不會寫保單內容,都是個人資料跟各種告知;也就是說,他認定你真的知道保險內容才寫的買賣契約。
但後來拿到的保單字體正常,還能讓你看十天再決定要不要退錢(而且是全額退,逾期還會賠利息)
結果一堆人不看,然後留這種留言?
不然業務員到你面前用唸的,你會專心然後聽懂嗎?
#也是不會啦
不高興不要保,所有風險盈虧自負,就沒人好牽拖了。
要搞清楚自己買了甚麼保險,才能討論保險公司有沒有履約;所以強制險不理賠營業行為也是正常的,因為你的保費裡面沒有包含商業營業行為。
就像是快二十年前,我同事真的遇到客人問他為什麼每年繳了快二十萬保費,結果他生病住院沒有理賠;因為他買的是儲蓄險。
儲蓄險理賠只有三要素 : 期滿、死亡、全殘(保險把全殘視同死亡)。
理賠很簡單,三者擇一即可;除此之外一概不理。
-------------------------------------
再說回外送員沒理賠的事。
這件事有兩個解法。
一是勞檢局介入後確定兩者有僱傭關係,然後兩個外送平台就要自己請員工了。
但也會有反解法 : 這會增加他們至少幾倍的成本,所以他們一定會想辦法撇清。
二是外送員自己要去買商業保險,而且要把意外險的職業類別寫清楚,付你該負的保費(另外建議把實支實付買高一點)
這也會有反解法 : 就是保險公司可以因為這個職業的風險屬性太高,而直接拒絕承保(特技演員、動作替身、潛水員、煙火操作人員等特殊且超高風險的行業,他們一樣拒保)
如果是真的,那外送員們就是自帶天命、乘著時運,然後把敏捷技能點高一點,之後拿命去拚吧。
但我認為,可以透過更有意義的方式來年薪百萬;又或是,至少要死也不要死得輕如鴻毛吧?
.
.
.
.
====
#江湖在走_保險要有
#如果不能拿明朝的劍斬清朝的官
#就別問為什麼繳個人風險類別的保險不理賠營業行為
#以為年薪百萬不用付出風險跟代價?
#想躺著賺也都要防性病吧
#上班上課忙到快沒空寫貼文
每週一、三、五的晚上10點半,一起看、一起想、有瞌睡蟲一起養。
====
如果文章能合胃口,請記得按讚、分享、追蹤、搶先看。
#設搶先看的步驟請看這裡 : https://www.facebook.com/GeeChungYo/posts/2253325874890594
https://udn.com/news/story/7239/4100904?utm_source=udnplus&utm_medium=fb&fbclid=IwAR2lynycSIVi59PRPSEEeI52qfNe8vQdwDfkuLnsxIdLVopxC80IgtQTRVo
承攬契約意思 在 巴毛律師混酥團 Facebook 的精選貼文
【毛快報#16】foodpanda/ubereat/戶戶送不用幫外送員保勞健保?真雇傭假承攬是什麼意思?
#今天下午三點半準時開始首播
連續兩個外送員車禍死亡
但外送平台業者卻不用幫外送員保勞健保?為什麼?
今天會來跟大家講講雇傭跟承攬關係的區別喔
順便檢驗一下你的勞動契約是承攬還是雇傭!
不要被雇主佔便宜了喔!!!
承攬契約意思 在 承攬契約的好處是不適用勞基法,不必投勞健保。... - 王寶華Rola 的推薦與評價
第十條本合約書經雙方同意得隨時修改之。 第十一條乙方如退出承攬(委任)者,應於一個月前書面通知甲方為終止合約之意思表示, ... ... <看更多>