半年前整理的文章，考前再拿來閱讀一下吧～
【 受人點滴，詠拳以報——論「意圖式挑唆防衛」 】
* 以下內容整理自：許恒達，正當防衛與挑唆前行為，月旦刑事法評論第2期，2016年9月，頁101以下。
在多數學說的定位上，「挑唆防衛」是放在防衛行為須具「合宜性」（＝非屬權利濫用、正當防衛社會倫理限制）的階段審查，探討挑唆者的防衛權能應否受限。以下介紹「意圖式挑唆防衛」的概念及其法律效果。
所謂「意圖式挑唆防衛」，係指行為人一開始就知道相對人在什麼情況下，將會衝動而實施不法侵害行為。該行為人為了脫免侵害他人的刑事責任，遂於接續流程中，故意以言語或行動挑動相對人，使得相對人對其實施不法侵害行為。此時行為人因面對現在不法侵害的防衛情狀，即可再對不法侵害施以正當防衛，貌似以阻卻違法的反擊手段，達成自己侵害相對人之目的。
而關於法律效果的擇定，有以下見解：
⒈肯定防衛權能說
此說認為，挑唆者仍享有完整無礙的防衛權能，原因在於：挑唆者只是挑動相對人，使其對之施以不法侵害，但該挑唆行為並未干預相對人決定自由，相對人仍維持其自我決定能力。倘若相對人受到挑唆者惑動而不法侵害他人，當然應該自負其責，承擔他人實施防衛行為可能招致的後果，挑唆者的防衛權能不因此被限縮。
⒉限制防衛權能說
此說認為，由於挑唆者僅部分參與相對人不法侵害的惹起，具備與有責任，故對於正當防衛手段即應予以限制。限制的方式是：挑唆者負有「退避義務」，亦即必須設法先行退避，躲開他人不法侵害，倘若無從退避時，才能實施阻卻違法之正當防衛行為。
⒊排除防衛權能說
相對於以上兩說，此說認為，意圖式挑唆防衛無法主張正當防衛阻卻違法，但具體理由分歧，約略可分為四種理由：
⑴欠缺防衛意思
若行為人故意實施挑唆前行為，後階段行為實施時，應 認為主觀上欠缺防衛意思。
⑵欠缺防衛情狀
意圖挑唆者已經預期相對人將對其侵害，形同 認可他人對其實行不法侵害行為，侵害者即可基於被害人同意阻卻違法，非實施不法行為，故客觀上欠缺現在不法侵害之防衛情狀，無法實施正當防衛。
⑶原因不法行為
防衛者在面臨現在不法侵害當下所實施的防衛行為（後階段行為），其實完全符合正當防衛的要件，無法直接排除該行為主張正當防衛阻卻違法的效果。然而，此見解會產生評價的漏洞，就如同原因自由行為中，行為人為了規避刑責成立的障礙，可歸責地於結果後行為階段陷於無責任能力狀態一樣。
為了解決此問題，本說仿照原因自由行為的「構成要件模式」，在後階段行為因故排除刑責時，直接將犯行前置到「意圖挑唆的前階段行為」，換言之，意圖挑唆的前行為係假借正當防衛效果而具有損害他人意思，本身就足以構成刑責。
⑷權利濫用
此說從「規範期待」的視角出發，強調挑唆前行為不應直接影響後階段正當防衛要件，而是不符合規範期待，故得排除意圖挑唆者後階段的防衛權，其法理是「權利濫用」。申言之，正當防衛是一種例外許可私力救濟之情形，但防衛者不能濫用其享有的防衛權，若有濫用的情事（即權利濫用），其防衛行為不得阻卻違法。
* 更詳細的說明，請參考老師之後在讀享數位文化出版的《周易的刑法文章解密》這本書。
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