#刑法司律一試考題分析：EP2
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【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作，甲擔心無法獨自勝任養育責任，便連夜離開醫院。在尋得甲女之前，由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
（A）嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧，並無生命危險，甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（B）甲離開醫院之行為，成立刑法第293條遺棄罪
（C）醫師與護士對嬰兒並無扶養義務，因此甲離開醫院，即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（D）除甲之外，因丈夫乙亦有扶養義務，甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
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【答案】（C）
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質，目前實務已定調為「抽象危險犯」，故甲只要離開醫院，該嬰兒之生命即具有抽象危險，甲成立本罪。白話來說，最高法院對於抽象危險犯的認定，只是單純從形式觀察，也就是在危險犯的類型中，如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定，那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然，這樣的見解是否妥當，容有爭議，不過一試就按照實務見解選吧！
此外，醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務？能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒，而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責？從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看，應採否定見解，充其量只是（類似）無因管理而已。
綜上，答案選（C）。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例）。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），#自反面而言，#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護，#但既不屬義務，#當可隨時、#隨意停止，#則此無自救能力的人，#即頓失必要的依恃，#生存難謂無危險，#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 #暫時性，充其量為 #無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。
（編按：編號為筆者所加）
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該 #非出於義務之照護（#類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
無因管理 在 Re: [問題] 關於民法177條(無因管理) - 看板LAW 的推薦與評價
※ 引述《empireisme (empireisme)》之銘言：
: 第177條（非適法管理本人之權利義務）
: 管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第
: 一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。
: 前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。
您是問第一項還第二項呢？
第一項是不適法無因管理，指成立時之管理行為不利於本人。
第二項是不法管理，管理人係為本人之利益而為之，非屬無因管理。
本條的意旨在於賦予本人選擇權，決定是否主張管理事務而生之利益，並以其範圍為限負
費用償還，債務清償與損害賠償責任；相對於此，適法無因管理(第176條)的責任可能會
超出本人因管理行為所得之利益。
如果本人主張享有利益，那就依無因管理之法律關係處理。
如果本人不主張享有利益，那就依侵權行為或不當得利之法律關係處理。
: 我對這個條文頗有疑義
: 為何法律要允許本人可以得到管理人因管理而所得之利益
: 而且又於不當得利還準用之
: 教科書上就會有那種骨董價值100萬(市價)
: 然後竊賊偷賣，賣到500萬，之後原本按照侵權行為或是不當得利
: 都只能拿回100萬
: 只有準用無因管理，才能多拿回400萬
: 我自己是覺得這規定有點不合理
: 法律為何不是依照被害人的客觀損失來衡量呢
: 而且既然有人願意出價500萬，就代表這個人對於這個骨董的評價是更高的
: 即此骨董對於此人的效用較一般人來高
: 所以我想問各位前輩
: 為何要有準用的規定
: 法理依據或是立法目的是什麼
: 謝謝
看來您是要問第2項，那先提供增訂理由給您參考：
明知係他人事務，而為自己之利益管理時，管理人並無「為他人管理事務」之意思，原非
無因管理。然而，本人依侵權行為或不當得利之規定請求損害賠償返還利益時，其請求之
範圍卻不及於管理人因管理行為所獲致之利益；如比不啻承認管理人得保有不法管理之利
益，顯與正義有違。因此宜使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利
益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上之誘因而減去不法管理之發生，爰增第2項。
如立法理由所述，增訂這條主要的目的是取除不法管理人因管理行為而獲得的利益，因為
這利益無法藉由侵權行為或不當得利來彌補，理由在於
1.侵權行為的目的在於填補被害人之損害，故損害賠償之範圍明定於第216條，以所受損
害及所失利益為限，而所失利益是指依通常情形或預定計畫可取得之利益，並具有客觀
確定性者(最高法院99年台上字第1206號判決參照)。
2.不當得利的目的在於矯正違反法秩序的利益歸屬，故其範圍上有限制受損人(被犧牲者)
權利主張之傾向，受損人請求償還時必須受制於所謂「損害大於利益，以利益為準；利
益大於損害，以損害為準」之抽象原則；故在請求權競合的情況下，不當得利能請求的
範圍一般是最低的(最高法院99年台上字第2255號裁定參照)。
因此，在不法管理所生之利益無從落入所失利益之中，又不能借助不當得利或債務不履行
的情況下，立法者利用這條讓本人有主張該筆利益的機會。當然，不增訂這條也無妨，因
為也有學說認為，不法管理之利益是憑藉管理人個人本事，自然不用歸諸於本人，但立法
者認為這樣會鼓勵(其實是為自己的)雞婆行為。
前面講得太抽象，我舉個例子：
甲有價值10萬之A車，為乙擅自以自己名義出售於善意無重大過失的丙。試問在下述情形
甲得以何項法律規定主張多少錢的賠償？
主張不當得利 主張侵權行為 主張不法管理
(1)乙以9萬元出售 9萬 10萬 9萬
(2)乙以11萬元出售 10萬 10萬 11萬
因此，在(1)的情形主張侵權行為是比較有利的；而(2)的情形則主張不法管理是比較有利
的，後者也是增訂不法管理準用適法無因管理的理由所在，以取除不法管理人之利益。
以上
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附：最高法院99年度台上字2255號裁定要旨
查不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現
象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人
所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利
益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意。
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查法律行為本身與法律行為所生之法律效果（即法律關係）不同，法律行為不存在係指法
律行為之要件事實，根本上有欠缺；法律關係則就法律行為透過法律規定要件加以評價。
是契約行為乃法律行為本身，屬法律關係變動之要件事實，尚須就特定時空之過去事實透
過法律要件，加以法律上之價值判斷，才能確定法律關係。基此，確認法律行為所生之法
律效果不發生者，即屬法律關係之確認而非僅以單純之事實為對象。
----充滿藝術與哲學氣息的最高法院103年度台上字第736號判決
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※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/LAW/M.1444921465.A.AA7.html
沒啦，比較有空找資料時才能這樣回答OTZ
※ 編輯: Ulster (175.182.146.199), 10/18/2015 18:09:04
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