大家好,我是周易老師。今天來談一個重要問題:於繼續行為中另犯他罪,如果要構成行為單數(一行為),究竟要符合什麼條件?
有學者從德國的見解觀察,早期德國實務有認為,只要繼續行為中另犯他罪,兩罪構成要件實現時間有重疊,即屬一行為,而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形,應無疑問,可論以想像競合犯;然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一(重疊)時,能否當然論以想像競合犯,即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容,觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動,若是,才能將兩罪當成一行為,論以想像競合犯,否則應數罪併罰。不過,德國學說後續發展出較為緩和的見解,亦即為了確保繼續犯的犯罪成果,從而實行後續構成要件行為,仍可納入「一行為」的解釋範疇。(註1)
無獨有偶,我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑:
【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益,其特性為行為人僅有一個犯罪行為,在法益侵害發生時犯罪即屬既遂,然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為,然其基本結構中可分為二部分,其一為著手實行構成要件之行為,另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪,並持續至行為終了前之繼續情況中,另有實行其他犯罪構成要件者,而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時,得否認為一行為,應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素,依社會觀念,視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始,即同時實現他罪之構成要件時,因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合(如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車,而撞傷路人),依社會觀念,故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別,自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後,不法侵害持續中,#另因故意或過失偶然犯他罪(即著手行為不同一),而有構成要件行為重合之情形者,因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動(狀態犯無此現象),#若該後續所發生之其他犯罪行為(無論故意或過失),#與實現或維持繼續犯行為目的無關,#且彼此間不具有必要之關連性時,#應認係行為人另一個前後不同之意思活動,此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛,於駕車途中,因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為,僅於撞人之時點與場所偶然相合致,且後續過失傷害之犯罪行為,並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要,且與繼續行為間不具必要之關連性,從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察,依社會通念,應認係二個意思活動,成立二罪,分論併罰,以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。
當然,本判決後續認為,縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後,仍採上述標準判斷,許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定,宣示不能安全駕駛之繼續行為後,違犯過失實害犯罪,均屬該罪實行行為的一環,應認定為「一行為」(加重結果犯屬於法的行為單數),依想像競合從一重處斷。(註2)
我們再來看另一則最高法院判決,此見解亦為王皇玉老師所支持(註3):
【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者,有必須達相當時間始能完結者,前者謂之即成犯,後者乃為繼續犯。繼續犯,專指犯罪行為之繼續,非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續,指犯罪雖已完畢,而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯,常有此種「狀態繼續」之情形。從而,在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中,另有其他犯罪(即成犯)之實行行為時,此兩罪應如何處斷,端視其他犯罪之著手行為,究係存在於繼續犯之行為伊始,抑或是繼續犯行為著手之後,始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始,即同時著手實行他罪者,因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合,依社會通念,其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別,在刑法牽連犯廢除之後,自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後,始犯他罪,因其著手行為不同一,#若該後續所犯之他罪,#與實現或維持繼續犯行為目的無關,#且彼此間不具有必要之關連性時,#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動,#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後,駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場,強推林瑋郴下車,分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後,始另犯傷害罪,原判決因認其所犯二罪,應予分論併罰,適用法則並無違誤。上訴意旨,執以指摘原判決未以想像競合犯論擬,為判決違背法令。揆之說明,即非適法之第三審上訴理由。
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註1:整理自許恒達,不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題,台灣法學雜誌第212期,2012年11月,頁102-103。
註2:同前註,頁108。
註3:參王皇玉,私行拘禁罪與傷害罪之競合/最高院102台上235判決,台灣法學雜誌第229期,2013年8月,頁209。
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又有一則新的最高法院刑事大法庭裁定作成囉!
最高法院108台上大3563裁定
本件是關於想像競合犯裁判上一罪中,若輕罪部分遭查獲後,行為人自承重罪部分,且該重罪確實符合自首要件時,是否得依刑法第62條減輕其刑。
最高法院過去曾作出73年第2次刑庭會議決議採取否定說看法,其後延續此見解,於最高法院判決中多採取相同意見,時至事前有最高法院法官認應採取不同意見,提案至大法庭,今作出108台上大3563裁定,認為想像競合犯之裁判上一罪,各罪部分是否適用第62條自首條款予以減刑,仍需分別認定之,不可一概而論。
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參考資料
最高法院73年第2次刑庭會議決議:
提案:犯人因案被發覺獲案,以後於檢察官或司法警察官訊問中陳述連續犯其餘行為或牽連犯他罪,是否有自首之效力?討論意見採甲說
甲說:裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺,雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為,並不符合刑法第六十二條之規定,不應認有自首之效力。
最高法院108台上3462判決:刑法第62條前段規定之自首,指犯罪之行為人,於其犯罪為偵查犯罪機關公務員發覺之前,向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言,苟職司犯罪偵查之公務員已知悉或依據相當事證合理懷疑其犯罪事實及犯罪嫌疑人後,犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者,僅為自白,而非自首。又具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪,倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後,行為人始就其餘未被發覺之部分,自動供認其犯行者,即與上開自首之要件不符,自不得適用自首之規定減輕其刑。
https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-199054-acf4e-1.html
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《刑法》
依實務見解,偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收(69 年台上字第695 號判例)
★口訣:69露酒容易被酒鬼吸收,吸收後
就是695=露酒無。因為喝光了。
②行使偽造私文書罪與詐欺取財罪,依據現行法,應成立想像競合(§55)★口訣:霧霧的,當然只能靠想像。而不成立牽連犯。
③冒用他人名義背書可能成立偽造私文書(§210)。★口訣:偽造私文書通常是為了
惡意領210對方的錢。
客觀上,背書是用以證明背書人擔保票據責
任之證明,為私文書
(59 年台上字第2588 號判例)
★口訣:偽作=59-兒唬爸爸2588。
☆小時候小孩會偷改考卷分數來唬爸爸。
行為人冒用他人名義而無權制作,為偽造行為,並足以使名義人因此負擔票據擔保責任,陷入財產具體危險。主觀上具偽造私文書故意,成立本罪。