#裁判時報第108期 📌內線交易獲取財物或財產上利益之計算/劉連煜(政治大學法學院教授)
劉連煜老師為最高法院刑事大法庭108年台上大字第4349號裁定所選任之專家學者,分析實務界困擾已久之內線交易刑事犯罪所得爭議,包含內線交易罪之利得應分為已實現、未實現。前者以實際所得法計算;後者以擬制所得法計算,且均應扣除手續費等稅費成本。本文分析本號大法庭裁定之來龍去脈,以供各界參考,希望臺灣證券法學重要之內線交易規範從此向前邁進,不再因一、兩個法律問題點而讓案件持續進行法庭間的奇幻之旅,不斷更審。對於內線交易之犯罪所得計算,有完整的分析論述。
✏關鍵詞:內線交易、不法所得之計算、獲取財物或財產上利益之計算、實際所得法及擬制所得法、關聯所得法
✏摘要:
為解決實務界困擾已久之內線交易刑事犯罪所得爭議,最高法院刑事大法庭110年5月19日最終裁判認為,內線交易罪之利得應分為已實現、未實現。前者以實際所得法計算;後者以擬制所得法計算,且均應扣除手續費等稅費成本。希望能藉此齊一見解,解決長久之紛擾。作者為本案大法庭選任之專家學者,曾以書面及於言詞辯論時到場陳述法律意見。本文以下分析本裁定之來龍去脈,以供各界參考,希望臺灣證券法學重要之內線交易規範從此向前邁進,不再因一、兩個法律問題點而讓案件持續進行法庭間的奇幻之旅,不斷更審。衷心企盼臺灣資本市場更加健全、更加公平。
✏試讀
🟧內線犯罪不法所得應如何計算
在司法實務上,過去最高法院對於高等法院以「實際所得法」或「擬制所得法」計算犯罪所得的判決,或者認為於法並無不合,或者指示高等法院應採「關聯所得法」或是「特殊獲利機會說」,不一而足。而在台開案,臺灣高等法院107年3月以臺灣高等法院104年度金上重更(四)字第15號刑事判決(裁判日期:107年3月20日)直指:因為存在太多不確定因素,最高法院近來多數見解已不採「關聯所得法」,認為應依個案事實兼採「實際所得法」及「擬制所得法」,較符合法律明確性、可預見性原則及操作可能性原則。綜上說明,臺灣高等法院認為,關於內線交易犯罪所得之計算方式,應依個案事實兼採「實際所得法」及「擬制所得法」,重大消息公開後10日內買賣股票者,應依「實際所得法」計算犯罪所得,非於重大消息公開後10日內買賣股票者,則應依「擬制所得法」計算犯罪所得。
惟其後最高法院又再撤銷前述台開案臺灣高等法院更四審判決,本案最高法院107年度台上字第4438號刑事判決所持理由是:「立法者係以明文揭示重大消息在公開18小時後,該重大消息已為證券市場之投資人所吸收而反映於股價,若於此時買賣股票,即無資訊不平等之問題,亦不致影響證券市場交易之公平。基於上述立法旨趣,為解決前述關於『特殊獲利或避損機會』替代價值換算問題,在實務操作上似可以『該重大消息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價,與該重大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均價之差額』,推定為該重大消息對於該公司股票每股價格影響程度之具體表徵。質言之,依上述基準所計算之每股價差,即相當於上述重大消息所造成特殊獲利或避損機會每股之換算價額。
🗒全文請見:內線交易獲取財物或財產上利益之計算/劉連煜(政治大學法學院教授),裁判時報第108期
📕本期目錄:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2774
📢訂閱 #月旦雜誌,最新優惠:http://qr.angle.tw/gyj
📢#月旦知識庫 最新購點優惠:http://qr.angle.tw/dzl
📚#元照新書:http://qr.angle.tw/pp8
📚8/31前,教科書滿2,000元贈好書一本:http://qr.angle.tw/svu
犯罪所得計算 在 邱顯智 Facebook 的精選貼文
「尚待重新調查的應華炒股案」
監察院去年調查石木欽案時,查出審、檢、調、警人員與商人翁茂鍾有不當接觸,日前法務部表示將重啟調查翁所涉及的四大刑事案件,即「怡華公司財務副總吳仙富偽造有價證券自首案」、「諸慶恩偽造定存單案」、「怡安公司內線交易案」、「應華炒股案」等4案,前兩案承辦人員依目前的調查可知,與襯衫飲宴團成員有關。
而最後一案,翁涉及「#應華炒股案」,更是疑點重重。
翁在此案與他的特助、共謀炒作股票的麗天投資顧問董事長蔡漢凱,聯手拉抬炒作應華股票,被台中地檢依證券交易法第155條、第171條第2項起訴(犯罪所得超過一億元),一審台中地院判刑8年。二審台中高分院仍然維持原判。
誰是蔡漢凱?自稱「臥底小蔡」的他,原本是調查局的調查官,2001年離職後,開始配合「古董張」張世傑炒作多檔股票。對於應華炒股案,他也有一套說法,一併提供參考。
http://www.i-undercover.com/2013/07/371-4000.html
回到案件本身。這個案子上訴到了最高法院,最高法院認為,#犯罪事實部分的認定沒有問題。至於犯罪所得到底有沒有超過一億元,這個計算的標準有疑義,因此發回更審。
案件再度回到台中高分院,這時候,法院突然就證券交易法炒股的部分,改判無罪,#只判處違反商業會計法部分四個月得易科罰金。
台中高分院的主要理由是,翁應該沒有犯罪的主觀意圖,只是為了籌措資金清償債務。我們來看看判決怎麼說:
「顯見被告翁茂鍾、王嘉賓委託被告蔡漢凱出售該集團持有之應華公司股票之主觀意圖,確係為在短期內籌措資金清償債務。
是被告王嘉賓雖於偵查及原審審理時,及被告翁茂鍾於原審準備程序中為認罪之表示,然其等既同時供述係為於短期內籌措資金而出售應華公司股票之主觀意圖,即難認其等所為認罪表示,與前開本款犯罪之主觀上之構成要件相符,而成立犯罪。」
(臺灣高等法院 臺中分院 101 年重金上更(一)字第 32 號刑事判決)
因此,即便翁跟他的特助,曾經在原審有認罪的表示,法院在更一審,#竟然判處無罪。
接下來的發展更加詭譎了。
這是一個檢方以重罪起訴的案件(證交法第171條第2項七年以上有期徒刑之罪),一審、二審都判有罪(8年),到了更一審改判無罪,#台中高分檢居然對此案並沒有上訴!
在台灣的司法實務上,這恐怕是相當罕見的情況。
眾所皆知,不論大案小案都上訴到底,這是檢方一貫的態度。即便連眾所矚目的冤錯案獲得無罪平反(如后豐大橋案),檢察官尚且上訴。在應華炒股案,#檢察官竟然自動放棄上訴,實在非比尋常。
到了2019年4月,監察院接獲署名為「台灣高等法院台中高分院法官們」匿名檢舉。
檢舉函說,最高法院發回後:「翁茂鍾不斷透過台中高分院同事向承辦法官關說,稱其與石木欽多年好友,炒股案發回更審是長官在最高法院服務時的精心傑作。」
「台中高分院法官法官審理101年度重金上更(一)字第32號翁茂鍾等被訴違反《證券交易法》等案件時,罔顧最高法院101年台上字第4706號判決,完全認同原審之犯罪事實,僅對犯罪所得計算方式有不同見解而發回稱審,竟於2014年5月21日將原判決認定之炒股罪撤銷,改以違反《商業會計法》輕判4個月結案,判決太荒唐,為百分百的司法弊案。」
「更可疑的是台中高分檢檢察官亦未主動上訴,致該案確定,可能是檢察官受賄或受上級關說的司法弊案。希望監委一併詳查,以免由媒體揭發而使審判機關蒙羞。」
當時承辦的高鳳仙委員調查後,認為查無不法,未獲監察院通過,目前案件還躺在監察院業務處,#尚待新任監委重新調查。
https://tw.appledaily.com/politics/20210124/QJKGX72TKZHGHBR2MB6CUBB35U/
疑點重重的「應華炒股案」,最高檢察署已經表示會重啟調查。
但是,把調查報告列為密件的高檢署,真的能徹查此案嗎?我會強力要求法務部,#務必給全民一個清楚的交代。
犯罪所得計算 在 賴川、祁明、高宇的民商法教室 Facebook 的最佳貼文
【配偶參與內線交易 / 共犯之犯罪所得計算】
各位同學晚安,我是祁明老師。今天要來跟同學談談不求甚解、及看條文時自動忽略準用規定的嚴重後果。以下我們舉一個同學常問我的例子來說明:「老師您好 想詢問老師有關消息受領人(證交法第157條之1 第1項第5款)若同時也是(同條第7項準用第22條之2第3項)的配偶時,應如何適用?」
不知大家有沒有看懂這位同學的提問?簡單來說,就是當甲公司的董事A將公司重大未公開消息告訴其配偶B,並由B去買股票的行為,究竟應如何適用法律呢?其實這問題常有同學問,去年考前乃至於考選部律師擬答公布後,都還是不斷有人來問,顯然還有好多同學沒有真正釐清兩著的差別。不過問題弄不懂還曉得問老師的同學值得嘉許,代表你有認真把每個條文確確實實掃過去,並嘗試用案例去涵攝它。但我相信另外有很多同學唸書時見到準用兩個字就自動省略跳過,魔鬼藏在細節裡,你不理它、分數就不理你,後果很可怕滴。以下我們就來分析兩者的異同吧:
【類型一】人頭型👶
如果實際想賺黑心錢的人是董事A本人,且A利用配偶B作為人頭(記住配偶只是人頭),並以B之名義購買藍海公司股票,此時因A是實質所有權人,於§157-1Ⅶ有準用§22-2Ⅲ實質所有權人的規定。因此A仍應按§157-1Ⅰ①負責。然而有疑問的是,B究竟要不要負責呢?這邊仍然要個案判斷B是否知情,即其主觀上的認知,若只是單純證券帳戶借給A使用,應不至構成內線交易而無民刑事責任之問題。但視個案狀況仍有被認為構成幫助犯的可能性。
【類型二】大嘴巴型💋
如果董事A本身沒有要賺黑心錢,只是單純大嘴巴。那麼應歸咎的反而是從A獲悉消息的配偶B,此時就是§157-1Ⅰ⑤消息受領人的問題。但應注意的是,此時觸犯內線交易罪而有相關民刑事責任的人是「消息受領人B」。不是消息傳遞者!不是消息傳遞者!不是消息傳遞者!很重要所以說三次。本案對A而言,頂多也只有§157-1Ⅳ的民事連帶賠償責任而已。
-----------------同場加映----------------
這部分因為爭議過大,反而不太常被考出來
【類型三】同流合汙型👥
1、民事責任
如果董事A跟配偶B分工合作一起來賺黑心錢的情況時(例如由B購買嗣後五五分贓),案件就會變得很複雜。理論上B針對一半的股份會構成§157-1Ⅰ⑤的消息受領人,剩下一半實質所有權人是A,故A依§157-1Ⅶ準用§22-2Ⅲ後仍應依§157-1Ⅰ①負民事責任。但實際上若因舉證困難,縱使被認為是全部均由實際從事交易的B負全責,且A以§157-1Ⅳ連帶賠償的話,似乎也會得到同樣結果。
2、刑事責任
因為類型三有犯意聯絡行為分擔的情況,此時究竟要分別成立§157-1Ⅰ①及⑤款呢?還是要成立其中一款後再使用共犯理論處理呢?這邊好像嗅到一股「雙重身分犯」的fu?(請洽隔壁棚 讀享周易刑法 XD)
3、實務見解
然而,因為§171Ⅰ的文義是「違反第一百五十七條之一第一項或第二項規定」,因此實務見解通常就是含混過去。反而比較容易涉及到的考點在於「共犯數人之犯罪所得應否合併計算」。此部分目前實務亦尚無定論。(有興趣的同學可以自行關注台開案始末,目前最後審級採單獨計算,以被告本人之犯罪所得或其本人可得實際支配處分者為限)
#台高院104金上重更四15號刑事判決
#犯罪所得相關討論詳下方留言
特別感謝:米哥的刑事法小學堂
犯罪所得計算 在 林宏軒律師-律師教我的事- 📍【39、地下匯兌的不法所得 ... 的推薦與評價
【159、被告該怎麼避免被沒收財產?】 被告於露天網站上販賣菸油(禁藥),檢察官以網路上的交易紀錄計算被告的犯罪所得, ... ... <看更多>