#裁判時報 第109期(2021.7)
本期公法欄位部分,李惠宗教授針對最高行政法院有關「東海翰林苑案」之判決,評析「出租行為」可否視為「營業行為」及其在營業稅法及所得稅法如何涵攝之難題,值得深入研讀!
民商法欄位部分,劉姿汝教授針對最高法院最近一則判決探討加盟契約究竟是預約或本約,在理論與實務上認定之難題。陳重陽教授撰文分析民法第1030條之1第2項修正前關於發動剩餘財產分配調整權之考量因素及衡平法則之適用疑問。此外,捐肝救父是否屬於履行道德上義務所致之損害,而得依保險法第30條規定請求給付保險金?羅俊瑋教授、賴煥升律師為此撰文深入剖析一則地方法院之主導性判決。廖大穎教授則賜稿討論減資決議與驅逐股東濫權效之公司治理實務上之爭議難題。
刑法部分,蔡聖偉教授則針對最高法院之最新判決,延續其先前之研究發表三論私裝GPS追蹤器與刑法第315條之1第2款竊錄非公開活動罪之適用難題。
在其他欄位,本期月旦時論中林林臻嫺法官撰寫「網路時代下的國民法官法」,討論國民法官不當使用手機網路或社群軟體之行為規範,司律評台欄位中文家倩法官的「從英美法觀點看臺灣法院的視訊開庭」探討司法院因應新冠肺炎而通過「傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例」,放寬遠距訊問之實務作法在比較法上的觀察。又陳文貴法官的「最高法院難以割捨的職權糾問思惟」、李容萱、黃詩淳有關法律大數據在「臺灣民事通常保護令准駁因素之實證分析」等,均具有重要實踐意義。此外,「法苑🔸法觀」專欄,施慶堂檢察官的法律小品「我是誰」,亦值得本刊讀者品味。
📒本期目錄
【裁判時報】
🔸從【東海翰林苑案】談「營業行為」的涵攝──評最高行政法院108年度判字第116號判決/李惠宗
🔸加盟契約之預約或本約──最高法院109年度台上字第1038號民事判決評析/劉姿汝
🔸剩餘財產分配調整權衡平化探討──最高法院109年台上字第2475號民事判決之啟示/陳重陽
🔸現代「緹縈救父」:捐肝救父屬履行道德上義務所致之損害?──評臺灣臺北地方法院109年保險字第15號民事判決/羅俊瑋、賴煥升
🔸減資決議與驅逐股東濫權效之爭議──簡評最高法院108年度台上字第1234號民事判決/廖大穎
🔸三論私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪──評最高法院109年度台非字第61號刑事判決/蔡聖偉
【月旦時論】
🔸網路時代下的國民法官法/林臻嫺
【司律評台】
🔸從英美法觀點看臺灣法院的視訊開庭/文家倩
🔸最高法院難以割捨的職權糾問思惟──以110年度台上字第246號刑事判決為例/陳文貴
【法律大數據】
🔸臺灣民事通常保護令准駁因素之實證分析/李容萱、黃詩淳
【法苑、法觀】
🔸我是誰/施慶堂
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同時也有1部Youtube影片,追蹤數超過4萬的網紅Dd tai,也在其Youtube影片中提到,香港法律制度以法治及司法獨立的精神為基礎,大部分沿襲自殖民地時期的宗主國英國,少部分沿襲歸英前的大清。查理•義律於1841年登陸香港島後,宣佈華人仍依當地習慣治理,而英國一直奉行的習慣法也引入當地。例如同樣的謀殺罪,當年若罪犯為歐洲人,則按照當時的英格蘭法律判處絞刑,但若罪犯是華人的話,就會被斬首。...
衡平法 在 每日一冷 Facebook 的最讚貼文
#微冷 徘迴在香港澳門的大清幽靈──《大清律例》
眾所周知,末代皇帝溥儀在1912年宣布退位,大清帝國從此走入歷史;可是,大清帝國還是和這個世界藕斷絲連。
鴉片戰爭以後,大清割讓香港給英國,英法聯軍事件後再割九龍半島,甲午戰爭後三國干涉還遼,英國也見機分一杯羹,再租新界。這三次割讓以及租借的領土,合稱英屬香港。一直到1997年,才「回歸」中國,設置了香港特別行政區。
英國在統治香港時,也將英國的法制帶到了香港。在英屬香港時期,香港的法律來源可以分成幾個部分。
英國法律,英國是君主立憲國,君主是國家的代表,也是所有殖民的最高統治者,來自皇室的法律命令,包括英皇敕令(Command paper)、英皇制誥(Letters Pattent)、皇室訓令(Royal Instructions)、樞密院令(Order in Council)等都是,對殖民地香港來說,這些法律命令是最高位階的憲法性法律。
其次是同樣來自英國的法律,由國會立法通過的法律。不過,因為風土民情不同,這些由遠在天邊的英國國內所制定的法律,還要經過一些程序判斷是否適用香港。在不同時期有著不同的程序。
再來,就是英國透過大量判決所形成的普通法(Common Law)以及衡平法(Equity),當大英帝國在全球建立日不落帝國時,也將這樣的法律制度推及到海外的殖民地。
除了這些來自殖民母國的相關法律以外,在1843年4月5日以後,香港獲得一定程度的立法權,得以制訂適用於本地而不牴觸英國法律的條例。除了立法局制定的條例以外,香港歷來的判例也逐漸累積成本地的判例。
重重疊加的法律體系看似完整,難免有照顧不到的地方。如果英國的法律對香港的情況或是居民不適用,而香港立法局也沒有制定適合的條例,那就要引用原有的法律和習慣,對香港來說,所謂「原有的」法律和習慣就是《大清律例》。
大清律例在順治年間,以《大明律》為基礎,再加以修飾。之後再歷經康熙、雍正、乾隆三朝修訂後才逐漸定型。律例是法、律、令、例的合稱。法是國家的基本政策及政府組織規範;律是成文的法律條文;令是行政命令;例則是判例。
需要援引《大清律例》的情況有數種,諸如:抵押、繼承、土地、婚姻、蓄婢等。最具代表性的莫過於婚姻。1875年時香港立法局制定了婚姻條例,然而條文中卻排除了非基督教人士:非基督教人士可以依照雙方的接受的法律禮俗宗教。(This Ordinance shall apply to all marriages celebrated in the Colony except non-Christian customary marriages duly celebrated according to the personal law and religion of the parties)
意即:對於身處香港的非基督教人士,他們可以依照《大清律例》的規範來結婚以及納妾,不會因為英國禁止重婚而受到懲處。人稱賭王的何鴻燊在原配以外的二太太就是因此而有正式的法律地位,擁有遺產的繼承權。大清都已經結束不知道多久了,《大清律例》的部分條文仍然適用於香港。香港華人仍然可以用清朝的法律來結民國的婚。
就這樣,在清退位以後,原先使用的《大清律例》仍然像個幽靈一樣的徘徊在香港上空,揮之不去。
在1970年代前後,港英政府陸續開始重新整編法律來取代過時的法律。各項法律逐漸完備,最後只有婚姻還需要參考《大清律例》。1971年《婚姻制度改革條例》頒訂以後,從此結束了香港需要援引《大清律例》規範的時代,《大清律例》終於完完全全走入歷史,功成身退。不過,在1971年10月7日以前經由《大清律例》所締結的婚姻關係仍然可以享有既有的身分地位,並不會受到影響。
電影《五億探長雷洛傳II之父子情仇》也有觸及這個議題:雷洛本來要娶阿霞做妾,不過因為新婚姻條例上路,而未能如願。
由於找不到上述的這個畫面,因此改用了第一時間想到的「用明朝的劍來斬清朝的官」。
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問題是,就是有人會「跟隨他」呀~~~~
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香港法律制度以法治及司法獨立的精神為基礎,大部分沿襲自殖民地時期的宗主國英國,少部分沿襲歸英前的大清。查理•義律於1841年登陸香港島後,宣佈華人仍依當地習慣治理,而英國一直奉行的習慣法也引入當地。例如同樣的謀殺罪,當年若罪犯為歐洲人,則按照當時的英格蘭法律判處絞刑,但若罪犯是華人的話,就會被斬首。而根據《展拓香港界址專條》,新界地區屬於被英國租借,主權仍屬於清政府,因此亦適用部分《大清律例》。即使在中華民國建立後60年間,包括推行《民法典》等法律時,《大清律例》依舊適用於香港,在香港的華人社會當中依然通行。根據 1844 年頒布的《最高法院條例》,英國法(包括普通法、判例法、衡平法及制定法等)均開始在香港適用,英國司法機構的設置及許可權的劃分、法官制度、律師制度等,也跟著引入香港,對本地的華人司法習慣等就未有所排除。到1970年代,香港政府開始著手將所有參照《大清律例》的案例重新編寫成為成文法,與此同時亦利用合適的法例來取代過時的舊法。例如1971年頒布的《s:婚姻制度改革條例》結束香港男性依《大清律例》納妾及休妻。但在1971年10月7日前依《大清律例》訂立的妾侍若仍然在世,她們、她們的子女與後代仍然有繼承權(但繼承權分攤比例少於妻子)。而憲制性文件,就以英國皇室特權立法的英皇制誥和皇室訓令為準。英皇制誥作出了關於總督、行政局、立法局和法官的規定。皇室訓令則規範行政局和立法局運作方式。直至香港主權移交前,香港可以直接適用英國判例法;英國上議院與樞密院司法委員會的判例,才具有約束力。而其他普通法適用地區的判例,一般就會尊重兼採納。
1997年香港主權移交中華人民共和國之後,法律制度保持一國兩制。中華人民共和國憲法第31條規定了國家可以設立特別行政區。據此,香港現時的憲制性文件是香港特別行政區基本法。在香港實施的中華人民共和國法律包括憲法、全國人大常委會對基本法的解釋和相關決定,以及其他適用於香港的全國性法律。 而原本遺留的大清、英國等法律基礎均繼續沿用,例如2018年挑戰原居民丁權司法覆核案,訴訟雙方在解釋「合法傳統權益」時,仍會引用回大清律例。而中華人民共和國全國性法律,關係國防、外交等不於香港特別行政區自治範圍內的,根據《香港基本法》附件三,適用於香港特區,由香港特區在當地頒佈或實施。
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