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📌刑法之從舊從輕原則之適用
🔜http://qr.angle.tw/gyb
💡概念：民國104年證券交易法連續交易操縱類型修正與刑法之從舊從輕原則之適用
✔關鍵字：#操縱市場、#連續交易、#從舊從輕原則
民國104年證券交易法（下稱「證交法」）第155條第1項第4款修正增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」要件後，現行裁判上是否應依刑法第2條第1項從舊從輕原則而考量適用上開條項之舊法或新法？亦或根本無刑法第2條第1項之「法律有變更」情事存在？按裁判時究應適用行為時法律亦或裁判時法律，在訴訟實務上應至關重要；蓋其除影響法院判決之法律適用外，亦可能涉及不同構成要件之要求，而影響當事人甚鉅。
【導讀最新實務－106台上1009判決－內線交易罪犯罪所得之沒收】
關鍵字：#實務必考熱區、#利得沒收、#總額沒收原則、#差額說、#任何人不得保有犯罪所得、#徹底剝奪不法利得、#成本利潤、#裁判時法
最高法院於106年6月21日作成106台上1009判決，此判決對於新法沒收之犯罪所得金額如何計算？內線交易罪之犯罪所得之計算標準為何？新刑法與證券交易犯關於犯罪所得採不同見解，應採何者？有所闡釋，簡述如下：
犯罪所得沒收（利得沒收）之要件為「屬於」犯罪行為人，是否指所有權已經移轉於行為人？學說、早期晚近實務有不同見解，此可參《實務必考熱區－刑法總則》，頁10-10至10-12（http://www.sharer-space.com.tw/9da06/）。沒收要件瞭解後，再看下述實務見解，會更有收穫。
Qoute：「…105 年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之 #利得沒收（Verfall ）制度，此一制度乃基於『#任何人都不得保有犯罪所得』之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1 立法理由說明五、(三)中，即以『依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。』明白揭示採取 #總額沒收原則。…」
👉→106台上1009判決闡釋新刑法關於犯罪所得採取 #總額沒收原則，在計算犯罪所得時，不須扣除成本、利潤。
Qoute：「…證券交易法於93年4 月28日修正公布之第171 條第6 項（現行法第7 項）增訂『犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』，該條修訂之立法理由說明固指出：『第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。』並以內線交易、不法炒作股票 為例，說明犯罪所得金額之計算採差額說。…」
👉→106台上1009判決闡釋93年4 月28日修正公布之證券交易法第171 條第6 項（現行法第7 項）之立法理由以 #內線交易、#不法炒作股票 為例，說明犯罪所得金額之計算採 #差額說。
由上可知，刑法關於犯罪所得沒收採取總額說，證交法卻採差額說，此時應適用刑法還是證交法之規定？
Qoute：「…修正後刑法第2條第2項規定『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』同時增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：『105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』而本案原審係於105 年11月10日判決，關於沒收之諭知，即應適用 #裁判時之法律，則證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，是本案自應逕行適用裁判時刑法各新規定，則關於證券交易法犯罪所得金額能否依循該法之前規定計算，自非無研酌之餘地。…」
👉→106台上1009判決闡明依照刑法施行法第10條之3 第2 項規定，105 年7 月1 日後關於沒收均適用新刑法規定（即 #裁判時法），因此關於證交法犯罪所得金額之計算亦應依新刑法。
確定證交法犯罪所得計算適用新刑法規定後，其犯罪所得如何計算？何者屬於直接犯罪行為所得之財產利益而應予沒收？106台上1009判決有所闡釋，此待駱克下回分解。
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推薦書目：
《實務必考熱區－刑法總則》，頁至。
http://www.sharer-space.com.tw/9da06/
判決連結：
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑法總則解析文
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