#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法
【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪
【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合
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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）
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【綜合分析】
這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：
一、共同正犯之歸責
目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：
最高法院109年度台上字第2070號刑事判決
共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。
➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。
二、成立要件
最高法院110年度台上字第4035號刑事判決
共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。
➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。
最高法院101年度台上字第4673號刑事判決
共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。
➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。
最高法院77年度台上字第2135號刑事判決
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。
➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。
間接正犯擬答 在 看板Examination - [請益] 刑法題目請益 - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
甲為公務員，其非公務員之妻子乙因聽聞甲談及某處農地將變更為建築用地，乃暗中向建
築商人丙索求某古董作為其夫幫忙之報酬。丙應允後，乙藉口係以數萬元之代價向丙價購
所得，而囑不知情之甲於下班後至丙宅將該古董攜回。試問甲、乙應否負何刑責？
先說，僅論刑法，不論特別法
看網路上各種解答
有
甲成立132，乙成立121間接正犯＋339
甲成立132，乙成立122間接正犯
針對上述兩種解題，我的疑問是
地目變更算是秘密嗎？
網路上似乎找不到肯定見解
請參考91台上字第3388號判例
總之我自己認為不該當132
我自己的解法是
甲無罪，我不認為地目變更算是秘密
而乙成立339
乙向丙表示地目變更乃甲所為之幫忙並向丙索取報酬
主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有
客觀上有使人將本人或第三人之物交付
故339構成要件該當，無阻卻違法事由且具罪責，成立339
另依題示，無法認定地目變更是否與甲之職務上行為有關
縱以實質影響力說，或假設地目變更的確跟甲之職務上有關
然此一行政行為之作成與乙向丙之要求並無任何因果關係
且依題示，無法據以認定地目變更之事乃甲職務上行為
故難以成立對價關係，故乙不該當121、122或131之間接正犯
而甲對乙向丙索取報酬之事毫無所知，故亦無任何公務員收受賄賂罪之主觀犯意，故不成
罪
只是隨手打出自己的想法，不是嚴謹的擬答
想聽聽大家的意見
先謝謝各位回應的版友
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 223.140.213.66
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1537457113.A.957.html
PUMA刑分裡有提到這點
會說成間接正犯是印象上受到了網路上擬答乙為121/122間接正犯的影響
這題在PUMA的刑分瀆職罪章有出現，兩人均無罪，因為甲無故意而無罪，乙無從成立純正
身分犯。另外他也沒討論到339
這解答我個人是不太接受
至於網路上擬答，乙不是121就是122的間接正犯
間接正犯不用討論了
我覺得奇怪的是為何很多人都要套上索賄呢？
題目很明顯就是單純的339而已不是嗎
另外，就算硬要套索賄好了
乙該當121/122的間接正犯要如何判斷？
畢竟題目並沒有足夠線索揭露甲之職務是否與地目變更有關，或是是否有違反職務上行為
不過我有個問題就是
乙向甲索取報酬的行為包含兩個要素
1.透露地目即將變更
2.這是我老公幫你做的，所以你要有所回報
乙若成立339，應該是基於第二點而非第一點沒錯吧？
而就法律國考而言，第二點其實才是重要考點，不論成罪與否，必須針對此點有所回應，
也沒錯吧？
好啦其實我是這樣想的，所以這不是我的問題
我是幫人家問的，只是我說服不了對方（無法律背景、非考生）
甚至還被反問「你有沒有想過自己不適合念法律」
所以上來徵詢意見XD
乙很明顯對丙施以詐術，符合339各要件
我不是不能接受無罪，只是PUMA寫的是純粹是因為乙無公務員身份無從該當索賄
我不能接受的是這點
如果題目改變成一般考生都認為乙犯121或122或131的題目，感覺PUMA也會因乙無純正身
份打掉，那間接正犯在純正身份犯都無從適用了嗎？
※ 編輯: chumebear (223.140.213.66), 09/21/2018 10:03:11
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