#刑法司律一試考題分析：EP2
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【109司律一試刑法第2題】
甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作，甲擔心無法獨自勝任養育責任，便連夜離開醫院。在尋得甲女之前，由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
（A）嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧，並無生命危險，甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（B）甲離開醫院之行為，成立刑法第293條遺棄罪
（C）醫師與護士對嬰兒並無扶養義務，因此甲離開醫院，即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（D）除甲之外，因丈夫乙亦有扶養義務，甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
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【答案】（C）
【分析】
本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質，目前實務已定調為「抽象危險犯」，故甲只要離開醫院，該嬰兒之生命即具有抽象危險，甲成立本罪。白話來說，最高法院對於抽象危險犯的認定，只是單純從形式觀察，也就是在危險犯的類型中，如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定，那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然，這樣的見解是否妥當，容有爭議，不過一試就按照實務見解選吧！
此外，醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務？能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒，而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責？從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看，應採否定見解，充其量只是（類似）無因管理而已。
綜上，答案選（C）。
【相關實務見解】
最高法院104年度台上字第2837號刑事判決
1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例）。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），#自反面而言，#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護，#但既不屬義務，#當可隨時、#隨意停止，#則此無自救能力的人，#即頓失必要的依恃，#生存難謂無危險，#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 #暫時性，充其量為 #無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。
（編按：編號為筆者所加）
最高法院107年度台上字第1362號刑事判決
按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該 #非出於義務之照護（#類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
危險犯 構成要件 在 [問題] 危險犯有哪些呢？ - 看板LAW - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
爬文找危險，
大多講到酒駕的公共危險，
或者其他公共危險罪，唯一一個危險犯也是在問酒駕......
我瞭解危險犯有分具體跟抽象兩種，
具體危險犯是除了法條上的構成要件以外，
還須由法官認定確實造成危險（但不一定真的造成危害）才構成既遂犯，
例子就像刑法174II，
雖然沒有真的燒死人燒傷人，
但已經「致生公共危險」。
抽象危險犯是只要符合法條規定的構成要件，
不論是否造成危險都是既遂犯，
就像刑法174I、173，或185之3、294遺棄罪(有學說認為抽象有學說認為具體)等等。
此外像黃榮堅老師的"刑罰的極限"所說的行為犯，
提出以被害人範圍不確定的危險行為、被害人確定而侵犯法益未遂，
都稱為危險犯。
簡單來說，危險犯就是：
不待產生實害，只要製造不被容許的風險，
不必有因果關係(因為連果都不必有)就構成犯罪。
可是問題來了，
實在很難區分哪些是危險犯。
我自己判斷起來，
唯一確定沒有問題的是法條中有「致生公共危險」之類詞句的就是具體危險犯。
但是有很多都不敢確定到底是實害犯還是危險犯。
所以想請問：
1.是否公共危險罪各條都是危險犯？如果不是的話公共危險罪中哪些"不"是危險犯呢？
2.聽說刑法中危險犯占少部份，上網爬了一些例子，如149.150.154.168.169.283.294.
305，除了這幾條以外，刑法之中還有哪些是危險犯呢？
還是說刑法中其實還有很多也都是危險犯？
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人質啊，他們那群藍衣怪客
張牙舞爪、青面獠牙、面目猙獰、兇殘暴戾、嗜血成性、殺聲四起、
目露凶光、手舞刀械、高聲怒吼、泯滅人性、期人必死、群魔亂舞、
凶神惡煞、如禽似獸地朝我猛撲，根本不是來救你們；
反之我乃：慈眉善目、笑容可掬、春風化雨、和藹可親、輕聲細語、
面帶微笑、滿心歡喜、口宣佛號、輕移蓮步、柔情似水、溫柔婉約、
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