【違法強制處分到證據排除】(7-1) 「以臨檢為名,行搜索之實」
——「加強」臨檢盤查、「自願」接受採尿
在本系列上一回貼文中:https://bit.ly/36MGikO
我們提出:值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
對於以上的觀點,本粉專在此要向偉大的中華民國警察體系道歉--對於我們「貶損警察尊嚴」的行為道歉!
中華民國各個警局的「內部宣導」顯示(如圖所示,這是某個分局的內部宣導內容,但據了解這分局不是少數,諸多單位的「宣導」大同小異):
長官並「沒有」要你各位員警違法搜索、違法逮捕、違法強制驗尿。
長官只是進行排名比賽,要你們「加強」臨檢盤查,針對「有前科的人」要人家「自願」驗尿。
至於要如何「合法」的「加強」、「自願」,以達到長官評比績效的標準,長官沒說,請你各位 #善用執勤技巧,謝謝。
這就是臨檢盤查實務出現違法搜索逮捕驗尿,證據排除判決的由來(背景因素之一)。
本粉專為我們「貶損警察尊嚴」的貼文致上十二萬分的歉意。
編按:
針對毒品定期調驗人口,警方本得依照 #毒品危害防制條例第25條及採驗尿液實施辦法,定期以「書面」通知應受尿液採驗人到場採驗,經合法通知而無正當理由不到場者,得報請檢察官核發強制採尿許可書。
為什麼要多此一舉的宣導「加強」盤查和「同意」驗尿?
為什麼法律賦予權限的正規方法不用,老是搞一些奇技淫巧?
百思不解。
大家有沒有注意到前一回 https://bit.ly/36MGikO 提到的新北地院109年度簡上字第389號刑事判決( ttps://bit.ly/37yszxm ),法官還特別貼心在判決中暗示:「警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定,通知被告到場採尿,或報請檢察官許可強制採尿......」
判決中這段話代表什麼?
代表 #很多司法人員早就知道警方這些假裝法盲的小把戲了,只是「給你們面子」隱而不發而已。老虎不發威,還真被當好騙的病貓?
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【違法強制處分到證據排除】系列:
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案:https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因:https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園:「要讓你痛苦我只要放聲出去,一群人就讓你死了。」:https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿:https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票:https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」?--強制處分「同意」的判斷標準:https://bit.ly/3ot2FSA
(7)「以臨檢為名,行搜索之實」--新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析:https://bit.ly/36MGikO
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★「有毒」的毒品查緝政策系列( 鳴人堂
專欄 )
〈(一):績效催生警方違法惡習〉: https://bit.ly/3evPBq6
〈(二):放聲「出去讓你死」的警察〉: https://bit.ly/39fN5mJ
〈(三):強闖民宅違法抓人三部曲〉: https://bit.ly/31ivxTu
〈(四):無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉:https://bit.ly/3kN0Squ
〈(五):被績效牽鼻子走,焉能「安居」?〉: https://bit.ly/3mTYYW9
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【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名,行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析
為什麼要分析這則判決?
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為,法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。
而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意(所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書)的情況下,在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯,而且錯得嚴重,因此賦予最嚴重的法律效果-- #證據排除。
所有證據都被排除了,因此為無罪判決。
一模一樣的法律問題與案例,我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下,不但重新溫習警職法第8條條文,也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。(【警職法講義索取與使用說明】:https://bit.ly/3kxNju1 )
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題,在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論(請見本貼文文末所附的文章連結),不過類似的事情,還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決,提供給時常在我們版上流連忘返(不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」)的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人,才能在下次的執法時朝向合法方向精進;
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討,只會怨天尤人罵法條、罵法院,自以為好正義好棒棒,只要不挺警察就說別人「仇警」的人,我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。
此外,本案其實還隱藏了一個問題:本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」,但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色,不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題?
以下為判決的事實與法律見解分析:
本案事實分析:
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口,因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」,警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科,警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛,並讓車上5人全體下車。
3. 不料,「簡單檢查」變成車輛搜索,員警不但進入車內「檢查」,還動手打開駕駛座置物箱搜索(!),發現裡面有毒品注射針筒,於是把車上全部的人都逮捕了(!)。
接著繼續進行全車大搜索,連車輛地毯也被打開,發現地毯下有夾鏈袋(毒品殘渣袋)。
4. 車上5人被帶回警局,他們拒絕簽同意搜索書,也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書,主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。
法院見解:
一、以上事實3的過程,為違法搜索:
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍:檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具,得予以攔停並採行下列措施:
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時,得強制其離車;有事實足認其有犯罪之虞者,並得檢查交通工具,警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別,在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具,並 #不得為物理上之翻搜,例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節,蓋依本條項之文義解釋,均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為,而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」;
否則,如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為,無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為,對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」,均係對人或物之查驗、干預,影響人民之基本權,惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分,其目的在於犯罪預防、維護社會安全,並 #非對犯罪行為為搜查,無須令狀即得為之;搜索則為強制性之司法處分,其目的在於犯罪之偵查,藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物,原則上須有令狀始能為之;是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定,僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋,亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限),若要進一步檢查,如開啟密封物,即應得受檢者之同意,不得擅自為之(最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照)」
因此,本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。
(三)本案不符合緊急搜索要件,且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票,且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索(緊急搜索)之要件,業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。
*值得注意的是:起訴本案的偵查檢察官,有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷?
如果該核備案經法院撤銷,偵查檢察官決定起訴,那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說?又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節?
最嚴重的問題是:檢察官為偵查主體,偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴,是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見?如果是的話,又是如何自圓其說的?
這部分,新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。
(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。
二、違法搜索後的逮捕也是違法的,因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定,本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法,因此本案強制採尿過程也是違法的。
三、證據排除
(一)「係以臨檢為名,行搜索之實,嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名,本院依法益權衡原則及比例原則審酌後,認如未禁止使用警方因此取得之證據,將助長違法取證之情形,為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定,勿便宜行事,確實遵守正當法定程序,是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表,均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿,係明知違法而故意為之,然其所為之採尿程序既已違反法定程序,侵害被告之人身自由及身體自主,且本案被告自始即明確拒絕同意採尿,有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參(見毒偵卷第27頁),情節難謂輕微,而被告本案被訴之施用第二級毒品罪,對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害,且被告施用毒品後,於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分,並無保全證據之急迫性,警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定,通知被告到場採尿,或報請檢察官許可強制採尿,基上各情,本院認如未禁止使用此等證據,將益加助長違法取證之情形,實有必要導正警方執法之觀念,以確實遵守正當法律程序,準此,本案警方違背法定程序對被告進行採尿,所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告,均無證據能力。」
臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決,
判決全文請見:https://bit.ly/37yszxm
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【違法強制處分到證據排除】系列:
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(3)新北警叱吒桃園:「要讓你痛苦我只要放聲出去,一群人就讓你死了。」:https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿:https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票:https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」?--強制處分「同意」的判斷標準:https://bit.ly/3ot2FSA
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〈(一):績效催生警方違法惡習〉: https://bit.ly/3evPBq6
〈(二):放聲「出去讓你死」的警察〉: https://bit.ly/39fN5mJ
〈(三):強闖民宅違法抓人三部曲〉: https://bit.ly/31ivxTu
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強制採驗尿液許可書 在 警察法學程譯老師 Facebook 的最讚貼文
甲、申論題部分:(50 分)
一、甲於某日白天在街上行走時,因持有狹長布袋,遭警察攔查詢問身分,並經警察要求後自行打開一線布袋拉鍊,露出布袋內藏有鐵製品,警察再要求甲自行拿出後,始發現係一把西瓜刀及一支信號彈,但甲堅不說明持有該二項物品作何用途,警察乃決定將甲依法處理。請問:
(一)警察依社會秩序維護法,在程序上應移送簡易庭或可自行裁處?理由為何?(9 分)
(二)依社會秩序維護法,甲可能受何處分?理由為何?(8 分)
(三)依社會秩序維護法,甲持有西瓜刀及信號彈可能遭受何種處分?理由為何?(8 分)
解析:本題主要所涉及之問題乃為,無正當理由攜帶西瓜刀與信號彈應如何處罰,依據社會秩序維護法之規定說明,惟本題有涉及個別警察官之攜帶物品檢查之權限發動,依據學理檢查物品之類型為:1、從外部觀察攜帶物品。2、就所攜帶物品之內容,予以質問。3、要求相對人(任意地)開示所攜帶物品,並檢查之。4、命令相對人開示、提示所攜帶物品,並檢查之。5、從衣服、攜帶物品之外側,以手觸摸,實施檢查。6、將隨身攜帶以外之皮包(箱)類、包裹等攜帶物品予以扣留。7、未獲得承諾,警察官自行以手伸入所穿衣服內側或口袋或打開皮包(箱)類,取出攜帶物品,予以檢查。雖非題之重點但與本題有涉及故予以合先敘明。
(一)依據社會秩序維護法(以下簡稱本法)規定,對甲攜帶西瓜刀與信號彈之處罰機關說明如下:
1依據本法第63條:無正當理由攜帶具有殺傷力之器械、化學製劑或其他危險物品者,處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰。所謂本法所謂無正當理由指的是,無法說明理由或是理由並非一般社會通念所能接受。而所謂的殺傷力,客觀上對於人畜具有殺傷功能,例如:玩吹箭或是在公園揮擊打球或是攜帶開山刀、彈弓,故西瓜刀與信號彈屬之。須注意者是信號彈以非爆竹煙火的管制物品。
依題所示,經警詢問甲攜帶理由而甲堅實不願意說明理由,構成無正當理由攜帶。
2依據本法第45條之規定:第43條第1項所列之專處罰鍰或申誡之案件、選擇處罰鍰或申誡之案件、併宣告沒入者、單獨宣告沒入者等之各款以外之案件,警察機關於訊問後,應即移送該管簡易庭裁定。
甲之行為有選擇罰鍰或拘留之效果依法應歸簡易庭管轄裁罰。
(二)甲可能受到加重處分,依據本法第24條:一行為而發生二以上之結果者,從一重處罰;其違反同條款之規定者,從重處罰。
甲一個攜帶行為卻構成兩個具有殺傷力的物品應據本法第24條應從重處分,故法院在選處財閥效果時,應往法定罰,額度較高之罰鍰或是拘留裁定。
(三)依據本法第23條:1應沒入之物:一、因違反本法行為所生或所得之物。
二、查禁物。前項第一款沒入之物,以屬於行為人所有者為限;第二款之物,不問屬於行為人與否,沒入之。2得沒入之物:供違反本法行為所用之物,以行為人所有者為限,得沒入之。但沒入,應符合比例原則。
西瓜刀與信號彈皆非違反本法所生得之物或查禁物,僅屬於供違反本法所用之物,因此,並非應沒入之物而係屬得沒入之物品。故於宣告主要裁罰拘留或是罰鍰之後可以併宣告沒入物品。
二、警員 A 於某日夜晚的巷內道路上,發現機車騎士甲,走走停停不斷觀望來回徘徊,感覺可疑,乃騎警用機車超前將其攔停,查證身分。查證後發現甲係有前科紀錄的濫用藥物人,且剛出獄不足二個月。警員A 乃要求甲讓其看其所攜帶之手提包,甲不肯,詢問:「為何可以看我的手提包?」警員A 見甲不肯打開手提包,愈發懷疑甲手提包內藏有可疑物品,因此不讓甲離開,雙方在現場僵持達三小時之久。請問:
(一)警員A 所為之攔停與查證身分行為,是否合法?理由為何?(8 分)
(二)警員A 攔停並經查證身分後,若甲不願出示手提包內之物,警員A 應該如何處理?理由為何?(9 分)
(三)警察是否得依社會秩序維護法或其他法律,將甲強制到案?理由為何?(8 分)
解析:
依題所示,本題所欲挑論之爭點:有攔停與查證身分之行為之適法性、不願出示提包之物可否強制檢查以及能否強制甲到案三大爭點,依據警察職權行使法與社會秩序維護法相關規定說明如下:
(一) 依據警察職權行使法第6條第1項第1款:合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。是依據當時之事實所為的警察執法專業下的判斷,而非單純的臆測。例如警察由曾經提供情報的線民口中得知,某人於假釋期間仍隨身攜帶武器且車上藏匿毒品,因而對其實施攔車盤查。
依題所示,機車騎士甲走走停停,不斷來還徘徊觀望,形跡可疑,但此種行為並非有任何犯罪之癥候,與其說是合理懷疑犯罪之虞毋寧說是發動盤查之動機,一警察職權行使法之要件觀之,需有犯罪之虞的合理懷疑,簡之需有犯罪之虞的外觀,方可以認定有合理懷疑,縣甲僅是形跡鬼祟並無犯罪之虞外觀,故應不能盤查,故管見以為身分查證行為與法似有未洽。
(二)依據警察職權行使法第7條之規定,查證人民身分,若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者,得檢查其身體及所攜帶之物之必要措施。本規定之目的在於保護執行者與週遭人員之安全,如果要強行檢查甲所攜帶之手提袋,則須有明顯事實足認手提袋內有傷害身命身體之物,依題所示甲之手提包並無任何有攜帶危險物品之外觀,故與第七條授權之要件與有未洽。因此警察僅可以在德碁同意之下請其自願性的開啟,或有論者以為此為立法漏洞,應該授權警察機關一個當事人不配合下一個強制檢查權限以免授權不足造成檢查上之困難,但本題在現行法之下,僅能得其同意否則不可以檢查手提袋。
(三)可否強制到場
1依據社會秩序維護法第42條:對於現行違反本法之行為人,警察人員得即時制止其行為,並得逕行通知到場;其不服通知者,得強制其到場。但確悉其姓名、住所或居所而無逃亡之虞者,得以核發通知單定辦理。而要構成本條,前提要件需有違反社維法之違序行為,甲於查證身分時有出示證件因此不構成第六十七條拒絕或不實陳述,手提袋內是否為查禁物或是殺傷力器械,亦無可知,也無從判斷是否有違序行為,因此無法依社會秩序維護法帶回。
復依同法第67條:於警察人員依法調查或查察時,就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述者,處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰。
故
2另依據警察職權行使法第7條:依詢問 姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等或令出示身分證明文件之方法顯然無法查證身分時,警察得將該人民帶往勤務處所查證;帶往時非遇抗拒不得使用強制力,且其時間自攔停起,不得逾三小時,並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師 。但須無法得知甲之身分現甲有接受檢查因此與要件不合。
3毒品危害防制條例第二十五條第二項:依毒品危害防制條例第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定,或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定,或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內,警察機關得適用同條第1項之規定採驗尿液。通知其於指定之時間到場採驗尿液,無正當理由不到場,得報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)許可,強制採驗。到場而拒絕採驗者,得違反其意思強制採驗,於採驗後,應即時報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)補發許可書。
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⑴ #鑑定人 依刑事訴訟法第205條之1規定,由審判長、受命法官或檢察官核發#許可書,由鑑定人為採尿處分。 ⑵司法警察官、#司法警察 之強制採取尿液,此又分為: ①依 ... ... <看更多>
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最近執勤遇到幾個實務上的問題
由於詢問所內資深學長姐皆未能得到解答
故上來請教各位學長姐
1、執勤途中,遇到他轄行方不明調驗人口。若要申請強制,該如何申請?
是請承辦人發一張通知書給他(記載時間、地點)若未到事後再去申請強制採?
2、查獲三級毒品,嫌疑人拒絕配合採驗,根據刑訴法205-2可違反其意思採驗,但三級僅
行政罰(非拘提或逮捕)是否適用205-2?
知道這樣公開問不好,但有實務上問題實在想知道解答且詢問身邊學長姐均未能獲得解答
,故上來請求協助。謝謝
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